【이유】

1. 원심의 사실인정과 판단

원심은 그 판시와 같이, 원고가 원심 공동피고 3 의 연대보증 아래 1993. 11. 22. 제1심 공동피고인 순흥안씨 감찰공 후사복시정공 신양종중(이하 '소외 종중'이라고만 한다)에게 금 200,000,000원을 이자 연 27%(그 뒤 1994년 6월경부터 월 2.5%로 변경하였다), 변제기 1994. 5. 21.로 정하여 대여(이하 '이 사건 대여금'이라고 한다)한 사실과 위 원심 공동피고 3 은 1998. 8. 17. 그의 처인 피고에게 같은 해 8월 16일 증여를 원인으로 하여 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 마친 사실을 각 인정한 다음, 원심 공동피고 3 이 원고에 대하여 이 사건 대여금의 연대보증채무를 부담하고 있었음에도 불구하고 유일한 재산인 이 사건 부동산을 그의 처인 피고에게 증여한 것은 채권자인 원고를 해할 의사로 이루어진 것이라고 할 것이므로, 원심 공동피고 3 과 피고 사이의 이 사건 부동산에 대한 증여계약은 사해행위로서 취소되어야 하고 이를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기는 말소되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 소외 종중은 원고 앞으로 1996. 5. 21. 소외 종중 소유의 충남 논산군 (주소 1 생략) 임야 101,553㎡ 중 200/225 지분 및 (주소 2 생략) 임야 209,950㎡ 중 4/5 지분과 (주소 3 생략) 임야 169,488㎡ 중 4/5 지분(이하 '이 사건 종중 지분'이라고 한다)에 관하여 채권최고액을 금 260,000,000원으로 한 근저당권설정등기( ○○리 임야는 2순위, △△리 각 임야는 각 1순위)를 마쳐주고, 같은 날 이 사건 종중 지분에 대하여 채권최고액을 금 220,000,000원으로 한 근저당권설정등기( ○○리 임야는 3순위, △△리 각 임야는 각 2순위)를 추가로 마쳐준 사실, 1999. 9. 20. 현재 위 담보 부동산 중 (주소 2 생략) 및 (주소 3 생략) 두 필지 임야에 대한 종중 지분의 시가는 금 690,614,808원인 사실을 인정하고 나서, 위 인정 사실에 의하면, 원고가 이 사건 종중 지분에 관하여 설정한 각 근저당권 채권최고액의 합계액이 이 사건 증여 당시 이 사건 대여금 채무의 원리금을 초과하고(이 사건 증여 이후 이 사건 종중 지분의 시가가 급격히 상승하였다고 인정할 아무런 자료가 없으므로 이 사건 증여 당시에도 위 두 필지에 임야에 대한 종중 지분의 시가는 위 채권최고액을 넘는다고 인정할 수 있다), 채권자인 원고에게 우선변제권이 확보되어 있다면 연대보증인이 그의 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 한 경우에도 채권자에 대하여 사해행위가 성립되지 않는다고 할 것이므로, 원고는 채권자취소권의 행사로 연대보증인 원심 공동피고 3 이 피고에게 한 증여를 취소할 수 없다고 판단하였다.

2. 대법원의 판단

가. 변론주의 위배 주장에 대하여

기록에 의하면, 피고는 제1심과 원심에서 주채무자인 소외 종중이 원고를 위하여 그 소유의 부동산에 관하여 이 사건 대여금의 원리금보다 훨씬 많은 금액을 채권최고액으로 한 근저당권을 설정하였으므로 원고의 채권자취소권 행사는 허용될 수 없다는 취지로 주장하고 있음이 분명하므로(1999. 4. 1. 제1심 변론기일에서 진술된 피고 대리인의 1999. 3. 29.자 준비서면 및 1999. 11. 11. 원심 변론기일에서 진술된 1999. 11. 9.자 준비서면), 원심이 피고가 주장하지 아니한 사항을 주장한 것으로 정리하고 이를 이유로 판단하였다는 상고이유는 받아들일 수 없다.

나. 법리오해 및 채증법칙 위반 주장에 대하여

주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면, 연대보증인이 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립되지 않는다고 보아야 할 것 이니, 이와 같은 취지를 그 판단의 전제로 삼은 원심의 조치는 옳다. 그러나 원심이 원고가 소외 종중 소유 부동산에 대하여 우선 변제적 효력이 확보된 근저당권의 채권최고액의 합계가 금 480,000,000원으로서 이 사건 증여 당시 이 사건 대여금 채무의 원리금인 금 386,712,328원을 초과한다는 이유로 이 사건 증여가 사해행위로 되지 아니한다고 판단하였음은 이를 그대로 수긍하기 어렵다.

기록에 의하면, 소외 종중은 1993. 11. 22. 원고로부터 이 사건 대여금 채무인 금 200,000,000원을 차용한 후 1995. 9. 21.(원심의 1996. 5. 21.은 명백한 오기가 아니면, 증거에 의하지 아니한 잘못된 사실인정으로 보인다) 위 채권의 공동담보를 위하여 이 사건 각 임야의 종중 지분에 대하여 채권최고액 금 260,000,000원, 1993. 11. 24. 근저당권 설정계약을 원인으로 하는 원고 명의의 근저당권설정등기(이하 '제1차 근저당권'이라고 한다)를 마쳐 준 사실(다만 ○○리 임야에 대하여는 1996. 5. 21. 위 근저당권설정등기가 말소되었다가 다시 같은 날 같은 순위의 추가 근저당권설정등기가 이루어졌다), 1995. 12. 26. 무렵 원고가 소외 종중 및 그 대표자인 소외인 에게 금 150,000,000원을 추가로 대여해 주고 1996. 5. 21. 소외 종중이 이 사건 각 임야의 종중 지분에 대하여 다시 채권최고액 220,000,000원, 같은 해 5월 15일 근저당권 설정계약을 원인으로 하는 원고 명의의 근저당권설정등기(이하 '제2차 근저당권'이라고 한다)를 마쳐 준 사실 및 이 사건 증여 당시 이 사건 대여금 채무의 원리금은 합계 금 386,712,328원인 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정 사실 특히 이 사건 제2차 근저당권의 설정계약, 채권최고액과 순위 등에 비추어 보면, 1996. 5. 21. 설정된 이 사건 제2차 근저당권이 과연 1995. 12. 26. 무렵의 금원 대여와는 무관하게 이 사건 대여금 채권만을 담보하기 위하여 추가로 설정된 것인지 의문을 갖지 않을 수가 없다.

그렇다면 원심이 이 사건 대여금 채무를 담보할 수 있는 우선변제적 효력이 확보된 금액을 금 480,000,000원이라고 인정하기 위하여는 제2차 근저당권이 담보하는 피담보채권의 범위 등에 대하여 더 심리하여 보아야 했을 것이고, 만약 위 1996. 5. 21. 설정된 제2차 근저당권이 앞서의 이 사건 대여금 채권을 담보하기 위하여 추가로 설정된 것이 아니라 그 후 원고가 소외 종중 등에게 1995. 12. 26. 무렵 새로 대여한 금원의 담보를 위한 것이었다면, 이 사건 대여금을 담보하기 위하여 설정된 근저당권의 우선변제적 효력이 확보된 금액은 금 260,000,000원에 불과하여 앞서 본 증여 당시의 채무원리금에 미치지 못하게 될 것이고, 제1차 근저당권과 제2차 근저당권이 함께 이 사건 대여금 채무와 1995. 12. 26. 무렵의 새로운 대여금 채무를 담보하는 것으로 보더라도, 위 각 채무원리금의 합계는 채권최고액의 합계인 금 480,000,000원을 초과함이 명백하므로, 어느 경우에나 이 사건 증여 당시의 채무원리금에서 채권최고액을 공제한 나머지 부분에 대하여 채권자를 해하는 사해행위가 성립할 여지가 있다고 할 것이다.

그럼에도 원심이 원고가 이 사건 종중 지분에 관하여 2차례에 걸쳐 채권최고액 합계 금 480,000,000원의 근저당권을 설정함으로써 담보되는 채권최고액이 채무액을 초과하여 채권자에게 우선변제권이 확보되었다고 본 것은 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 상고는 그 이유가 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.