【판시사항】

[1] 구 식품위생법상 영업자로부터 영업을 양수하여 영업자의 지위를 승계한 경우, 그 대가의 지급 여부 또는 양도인의 인감증명서 교부 여부와 무관하게 영업자지위승계신고를 할 의무가 있는지 여부(적극)

[2] 전 영업허가자로부터 영업을 완전히 양수하여 영업을 계속하면서도 양수대금을 지급하지 아니하여 양도인의 인감증명서를 교부받을 수 없다는 이유로 구 식품위생법상의 영업자지위승계신고를 하지 않은 경우, 양도인이 영업승계에 필요한 서류를 교부해 주지 않는다고 하여 영업자의 지위승계를 신고하는 것이 불가능하다든가 또는 그 미신고행위가 정당화된다든가 할 수 없다고 본 사례

【판결요지】

[1] 구 식품위생법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항, 제3항에 의하여 영업양도에 따른 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는, 단순히 양도·양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 사업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 실질에 있어서 양도자의 사업허가를 취소함과 아울러 양수자에게 적법히 사업을 할 수 있는 권리를 설정하여 주는 행위로서 사업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위라고 할 것이고, 한편 구 식품위생법시행규칙(1998. 10. 19. 보건복지부령 제83호로 개정되기 전의 것) 제33조에 의하면, 위 법 제25조 제3항에 따라 영업자의 지위승계신고를 하고자 하는 자는 [별지 제33호 서식]에 의한 영업자지위승계신고서에 권리의 이전을 증빙하는 서류 및 양도인의 인감증명서 등을 첨부하여 허가 또는 신고관청에 제출하여야 한다고 하면서, 행방불명(주민등록법상 무단전출을 포함한다) 등으로 양도인의 인감증명서를 첨부하지 못하는 경우에는 허가 또는 신고관청이 사실확인 등을 통하여 양도·양수가 이루어졌다고 인정할 수 있는 때에는 이를 제출하지 아니할 수 있다고 규정되어 있음을 알 수 있는바, 이러한 법리와 관계 법령의 취지에 비추어 보면 구 식품위생법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것)상 영업자로부터 영업을 양수하여 영업자의 지위를 승계한 자는, 그 대가의 지급여부 또는 양도인의 인감증명서 교부 여부와는 무관하게, 영업을 실제로 양수한 날부터 1월 이내에 소정의 절차에 따른 지위승계신고를 하여야 하고, 그러한 신고를 하지 아니한 채 양수받은 영업을 계속하였다면 위 식품위생법 소정의 신고의무를 다하지 아니한 것으로 해석하여야 한다.

[2] 전 영업허가자로부터 영업을 완전히 양수하여 영업을 계속하면서도 양수대금을 지급하지 아니하여 양도인의 인감증명서를 교부받을 수 없다는 이유로 구 식품위생법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것)상의 영업자지위승계신고를 하지 않은 경우, 양도인이 영업승계에 필요한 서류를 교부해 주지 않는다고 하여 영업자의 지위승계를 신고하는 것이 불가능하다든가 또는 그 미신고행위가 정당화된다든가 할 수 없다고 본 사례.

【참조조문】

【참조판례】

[1] 대법원 1995. 2. 24. 선고 94누9146 판결(공1995상, 1477) , 대법원 1996. 10. 25. 선고 96도2165 판결(공1996하, 3503)

【피고인】

피고인

【상고인】

검사

【원심판결】

서울지법 2000. 4. 26. 선고 2000노 1893 판결

【주문】

원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】

1. 원심 판단의 요지

원심은, 피고인이 1997년 11월 초순경 서울 강서구 화곡 1동 소재 단란주점 에서 단란주점 허가를 받아 위 업소를 경영하던 공소외인 으로부터 위 주점을 양수받아 영업자의 지위를 승계하였음에도 그 양수일로부터 1월 이내에 당국에 그 영업승계사실을 신고하지 아니하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 내세운 증거를 종합하여, 피고인이 1997년 11월 초순경 공소외인 과 사이에 위 단란주점의 경영에 관한 일체의 권리를 금 2,300만 원에 양수하기로 하는 매매계약을 체결한 사실과 그 후 피고인이 위 단란주점을 인도받아 영업을 하면서도 위 양수대금을 전혀 지급하지 아니하자 공소외인 은 피고인에게 위 단란주점 영업승계사실 신고에 필요한 서류를 교부하지 아니하고 있다는 사실을 인정하고 나서, 공소외인 이 양수대금 미지급을 이유로 피고인의 영업자지위승계신고에 필요한 서류를 교부하지 아니하고 있을 뿐만 아니라, 피고인이 양수대금을 지급하지 아니한 이상 피고인이 공소외인 에 대하여 허가명의변경절차의 이행을 소구할 방법도 없어 양수대금을 지급하기 전까지는 피고인 스스로 영업자지위승계신고를 할 수 없다고 할 것이고, 달리 피고인이 영업자지위승계신고를 할 수 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없어, 결국 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄를 선고하였다.

2. 대법원의 판단

그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 수긍할 수 없다.

구 식품위생법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항, 제3항에 의하여 영업양도에 따른 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는, 단순히 양도·양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 사업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 실질에 있어서 양도자의 사업허가를 취소함과 아울러 양수자에게 적법히 사업을 할 수 있는 권리를 설정하여 주는 행위로서 사업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위라고 할 것이고 (대법원 1996. 10. 25. 선고 96도2165 판결 등 참조), 한편 구 식품위생법시행규칙(1998. 10. 19. 보건복지부령 제83호로 개정되기 전의 것) 제33조에 의하면, 위 법 제25조 제3항에 따라 영업자의 지위승계신고를 하고자 하는 자는 [별지 제33호 서식]에 의한 영업자지위승계신고서에 권리의 이전을 증빙하는 서류 및 양도인의 인감증명서 등을 첨부하여 허가 또는 신고관청에 제출하여야 한다고 하면서, 행방불명(주민등록법상 무단전출을 포함한다) 등으로 양도인의 인감증명서를 첨부하지 못하는 경우에는 허가 또는 신고관청이 사실확인 등을 통하여 양도·양수가 이루어졌다고 인정할 수 있는 때에는 이를 제출하지 아니할 수 있다고 규정되어 있음을 알 수 있다.

앞서 본 법리와 관계 법령에서 위와 같이 규정하고 있는 취지에 비추어 보면, 구 식품위생법상 영업자로부터 영업을 양수하여 영업자의 지위를 승계한 자는, 그 대가의 지급 여부 또는 양도인의 인감증명서 교부 여부와는 무관하게, 영업을 실제로 양수한 날부터 1월 이내에 소정의 절차에 따른 지위승계신고를 하여야 하고, 그러한 신고를 하지 아니한 채 양수받은 영업을 계속하였다면 위 식품위생법 소정의 신고의무를 다하지 아니한 것으로 해석하여야 할 것이다.

원심 인정 사실에 의하면, 피고인은 전 영업허가자로부터 영업을 완전히 양수하여 영업을 계속하면서도 양수대금을 지급하지 아니하여 양도인의 인감증명서를 교부받을 수 없어 위 법 소정의 절차에 따른 신고를 하지 못하였다는 것인바, 그러한 사실관계에서라면 양도인이 영업승계에 필요한 서류를 교부해 주지 않는다고 하여 피고인 스스로 영업자의 지위승계를 신고하는 것이 불가능하다든가 또는 그 미신고행위가 정당화된다든가 할 수 없음은 앞서 본 법리 등에 비추어 분명하다 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 사정만을 들어 이 사건 공소사실에 대하여 달리 피고인이 영업자지위승계신고를 할 수 있었음에도 불구하고 이를 하지 아니하였다는 점에 대한 증거가 없다고 하여 무죄를 선고한 것은, 구 식품위생법상 영업자의 지위승계신고에 관한 법리를 오해하거나 피고인 스스로 영업자지위의 승계사실을 신고할 수 있었는지 여부에 대한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고 이를 지적하는 상고는 이유가 있다.

3. 그러므로 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장
대법관
윤재식
대법관
송진훈
대법관
이규홍
주심
대법관
손지열