【이유】

1. 상고이유 제2점에 대하여

채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다 (대법원 1997. 10. 28. 선고 97다34334 판결, 1999. 11. 12. 선고 99다29916 판결 등 참조).

원심은 그 내세운 증거들에 의하여, 소외 1 가 한일엔지니어링을 경영하면서 1996. 2. 15. 원고와 사이에 신용보증계약을 체결하고 소외 1 의 처남으로서 한일엔지니어링의 부장으로 근무하던 이경학이 위 신용보증계약에 기하여 소외 1 가 원고에 대하여 부담하는 모든 채무를 연대보증한 사실, 소외 1 는 1996. 2. 16. 위 신용보증계약에 기하여 발행받은 보증서를 한국외환은행에 제출하여 금 50,000,000원을 대출받았는데 그 후 자금사정이 악화되고 1998년 1월부터는 매출이 1/10로 줄어들면서 급기야 같은 해 2월 28일 당좌수표를 부도내고 위 대출금채무를 제때에 변제하지 못하여 같은 해 3월 16일 기한의 이익을 상실하게 되었으며 이에 따라 원고가 같은 해 10월 30일 소외 1 를 대위하여 한국외환은행에 대출원리금 53,137,404원을 지급한 사실, 이경학은 1997. 12. 10. 한진엔지니어링을 퇴직하고, 1998. 1. 12. 그의 유일한 재산인 이 사건 부동산을 처인 피고에게 증여하고 같은 달 14일 소유권이전등기를 경료하여 준 후 같은 해 3월 12일 피고와 협의이혼 신고를 한 사실을 인정한 다음, 이경학이 피고에게 이 사건 부동산을 증여한 1998. 1. 12. 당시 원고의 이경학에 대한 구체적인 보증채권이 발생한 것은 아닐지라도 그 당시 이미 보증채권의 성립에 기초가 되는 법률관계인 신용보증계약이 존재하고 있었고 소외 1 가 경영하던 한진엔지니어링이 자금압박을 겪고 있었으므로 가까운 장래에 위 법률관계에 기하여 보증채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었다고 보일 뿐만 아니라, 실제로 증여계약일로부터 47일 후에 소외 1 가 부도를 냈고 이로 인하여 원고의 보증채권이 성립되었으므로, 원고에게 사해행위취소권을 행사할 수 있는 피보전채권이 있다고 판단하였다.

관련 증거들을 기록과 대조하여 보면, 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원고에게 사해행위취소권을 행사할 수 있는 피보전채권이 있다고 본 원심의 판단도 앞서 든 법리를 따른 것으로 정당하며, 거기에 심리미진이나 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 상고이유 제1, 3점에 대하여

원심은 이 사건 부동산을 처인 피고에게 증여한 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당한다고 할 것이고, 이경학이 1996. 1. 15.부터 1997. 12. 10.까지 매제인 소외 1 가 경영하던 한일엔지니어링에 근무한 기간을 제외하고는 정상적인 직장생활을 한 적이 없었고 현재도 뚜렷한 직업 없이 생활하고 있으며 이 사건 부동산을 제외한 재산이 전무한 사실 및 이 사건 부동산은 이경학이 상속받은 토지에 대한 수용보상금으로 취득한 사실을 피고도 자인하고 있어, 이와 같은 이경학의 재산상태, 이 사건 부동산의 취득경위, 이경학과 소외 1 및 피고의 관계 등 제반 사정을 종합하여 보면 이 사건 부동산의 증여 당시 소외 2 은 물론 피고에게도 사해의 의사가 있었다고 봄이 상당하다고 하여 증여계약의 전부를 취소하였다.

그러나 이혼에 따른 재산분할은 혼인중 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산의 청산이라는 성격에 상대방에 대한 부양적 성격이 가미된 제도임에 비추어, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 이혼을 하면서 배우자에게 재산분할로 일정한 재산을 양도함으로써 결과적으로 일반 채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과로 되어도, 그 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 따른 상당한 정도를 벗어나는 과대한 것이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 사해행위로서 취소되어야 할 것은 아니라고 할 것이고, 다만 상당한 정도를 벗어나는 초과부분에 대하여는 적법한 재산분할이라고 할 수 없기 때문에 이는 사해행위에 해당하여 취소의 대상으로 될 수 있을 것이고, 위와 같이 상당한 정도를 벗어나는 과대한 재산분할이라고 볼 만한 특별한 사정이 있다는 점에 관한 입증책임은 채권자에게 있다고 보아야 할 것이다 (대법원 2000. 7. 28. 선고 2000다14101 판결, 2000. 9. 29. 선고 2000다25569 판결 참조).

기록에 의하여 살펴보면, 피고는 1981. 1. 26. 소외 2 과 혼인신고를 마쳤다가 가정불화로 말미암아 1998년 1월경 협의이혼을 하기로 하면서 소외 2 이 피고에게 이 사건 아파트를 이혼에 따른 위자료 등 명목으로 증여함으로써 실질적으로 협의에 의한 재산분할의 취지를 포함하여 이 사건 부동산을 양도하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 피고가 이 사건 부동산을 취득한 것은 일응 협의이혼에 따른 재산분할에 따른 것으로 볼 것이므로 사해행위 취소의 대상이 아니라고 할 것이다.

다만 기록에 의하여 인정되는 혼인에서 이혼에 이르기까지의 경위, 혼인생활 중 소외 2 이 이 사건 아파트를 취득한 사정, 두 사람이 이혼 후 소유하게 되는 재산의 정도와 함께 소외 2 이 피고에게 이 사건 아파트를 재산분할로 양도함으로써 소외 2 에게는 집행 가능한 재산이 거의 없게 되는 반면 채권자인 원고가 소외 2 에 대하여 가지는 채권은 금 50,000,000원이 넘는 사실 등 모든 사정을 참작하면, 소외 2 이 피고에게 이 사건 아파트 전체를 재산분할로서 양도하는 것은 그 상당성을 넘는 것으로 보이므로, 원심으로서는 피고와 소외 2 의 이혼으로 인한 재산분할과 관련된 사정을 좀더 심리하여 협의이혼에 따른 적정한 재산분할의 액수를 확정한 다음 그 초과 부분에 한하여 사해행위로서 취소를 명하였어야 할 것이다(갑 제8호증의 기재에 의하면 이 사건 아파트에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 후에 피고를 채무자로 하여 채권최고액 금 84,000,000원의 근저당권설정등기가 경료된 사실을 알 수 있는바, 원심으로서는 재산분할 액수를 정함에 있어서 그 근저당권을 담보로 대출이 이루어졌는지와 그 대출금을 누가 사용하였는지도 심리해 볼 필요가 있다).

그럼에도 불구하고 원심은 이 점을 간과하고 이 사건 증여계약 전부를 사해행위라고 보아 취소하였으니 거기에는 이 사건 아파트의 증여에 이르게 된 사정에 관한 심리를 다하지 않았거나 사해행위 취소의 대상으로서 재산분할에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.