【판시사항】

가.부동산중개업자로 하여금 법령이 정하고 있는 한도를 넘는 수수료를 받을 수 없도록 하고, 이를 위반한 경우 행정상 제재나 형사처벌을 할 수 있도록 하는 법정수수료제도가 부동산중개업자의 직업의 자유 내지 신체의 자유를 침해하는지 여부(소극)

나.법정수수료제도가 부동산중개업자의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

다.부동산중개수수료의 한도를 건설교통부령으로 정하도록 위임하고 있는 부동산중개업법 제20조 제3항 이 위임입법의 한계를 벗어난 위헌의 규정인지 여부(소극)

【결정요지】

가.법정수수료제도를 두고 있는 목적은 일반 국민에게 부동산시장에 접근할 수 있는 광범한 기회를 부여하고, 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함과 아울러 국민생활과 국민경제의 안정 및 발전에 기여하는 데 있고, 법정수수료를 초과하여 금품을 받은 부동산중개업자에 대하여 행정상의 제재 또는 형사처벌을 하도록 규정한 것은 위 입법목적을 달성하기에 적합한 수단이 된다. 부동산중개업자로 하여금 법정수수료 이상의 금품을 받지 못하도록 하기 위하여 행정상의 불이익을 부과하는 것에 그칠 것인지 또는 형사상의 처벌을 가하는 정도로 제재를 강화할 것인지는 일차적으로 입법자의 재량적인 정책판단에 맡겨져 있다. 법정수수료제도가 추구하는 경제적 공익은 결국 국민전체의 경제생활의 안정이라 할 것이어서 대단히 중요하다고 하지 않을 수 없고, 이는 부동산중개업자의 사익에 비하여 보다 우월하다.

따라서 법정수수료제도는 부동산중개업자의 직업수행의 자유나 신체의 자유를 합리적 근거 없이 필요이상으로 지나치게 제한하는 것이라 할 수 없다.

나.변호사, 세무사, 공인회계사, 관세사, 변리사, 건축사, 수의사, 행정사, 노무사 등의 보수에 관하여 종전에 규정하고 있던 법률규정을 1999. 2. 5. 모두 삭제하는 개정을 통하여 변호사 등의 보수가 자율화된 것은 사실이다. 그러나 변호사 등의 업무와 부동산중개업무는 직역 및 처리업무의 성격에 있어서 판이하고, 그 수수료 내지 보수가 국민 경제에 미치는 영향도 큰 차이가 있다. 뿐만 아니라 입법자는 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적인 구현을 위한 제도의 단계적 개선을 추진할 수 있는 길을 선택할 수 있는 것이므로 입법자가 전문직종의 보수자율화 시책에서 부동산중개업무를 제외함으로써 변호사 등의 경우와 달리 공인중개사의 경우, 법정수수료 제도를 존속시키고 있는 것 자체가 평등의 원칙에 반하지 않는 한, 법정수수료 제도의 실효성을 확보하기 위하여, 법정수수료를 초과하여 금품을 받은 자에게 행정상의 제재를 가하거나 형사처벌을 한다고 하여 변호사 등에 비하여 자의적인 차별을 가하는 것이라 할 수 없다.

다. 부동산중개업법 제20조 제3항 은 부동산중개업자가 받을 수수료 및 실비의 한도라고 하는 구체적 사항을 특정하여 이를 건설교통부령에 위임하고 있으나, 수수료를 정하는 기준이나 그 한도의 상한과 하한은 이를 정하지 않고 있다. 그러나 일반적으로 중개수수료는 부동산거래 뿐만 아니라 다른 거래에서도 대체로 거래가액에 대한 일정한 비율을 기준으로 하여 정하는 것이 거래관행임에 비추어 볼 때 건설교통부령에 규정될 내용이, 결국 중개대상물의 거래가액에 따른 일정비율에 의하여 수수료를 정하는 것이고, 이에 따라 필요한 경우 그 기준을 중심으로 하여 상한 내지 하한을 구체적으로 정하게 될 것임을 위 법조항으로부터 누구라도 예측할 수 있다고 하겠다. 또한 건전한 부동산 거래질서를 확립하고 국민의 재산권을 보호한다는 부동산중개업법의 입법취지에 비추어 그때 그때의 전반적인 경제사정 및 부동산시장의 상황에 따라 수수료를 적절히 현실화할 필요가 있기 때문에 법률로 그 상한과 하한을 정하는 것보다는 건설교통부령으로 상황에 맞게 유동적으로 거래 종류와 거래가격에 따라 일정비율의 범위내로 정하는 것이 더 합리적이라고 보여진다. 그러므로 부동산중개업법 제20조 제3항 이 수수료의 한도를 위임하면서 수수료를 정하는 기준이나 그 상한과 하한을 정하지 않았다고 하여 위임입법의 한계를 벗어난 것이라고 할 수 없다.

재판관 윤영철 재판관 김영일, 재판관 김경일, 재판관 주선회의 반대의견

부동산중개업법 제20조 제3항 은 부동산중개수수료를 정하는 기준이나 그 상한과 하한에 대한 아무런 언급 없이 수수료의 한도를 건설교통부령에 위임하고 있기 때문에 위 규정만 가지고는 건설교통부령에 규정될 수수료의 한도에 대하여 대강이라도 예측하는 것이 불가능하고, 이것은 부동산중개업법 제1조 의 "부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산 거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함을 목적으로 한다"라는 목적 규정과 다른 관련 법 조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하더라도 마찬가지이다. 그러므로 부동산중개업법 제20조 제3항 이 부동산중개수수료의 한도에 관하여 보다 구체적인 기준이나 범위를 정함이 없이 건설교통부령에 위임하고 있는 것은 죄형법정주의 내지 포괄위임금지 규정에 위반된다.

형벌, 특히 징역형은 각종 자격의 제한이 따르고 인신의 자유를 박탈하는 형벌로서 다른 어떤 기본권의 제한 수단보다도 처벌되는 자의 자유를 침해하며, 집행 후에도 그의 인격적 가치나 사회생활에 심각한 영향을 미치기 때문에 형벌 이외의 다른 제재 수단으로도 입법목적을 달성할 수 있는 경우에는 그 방법을 사용하여야 한다.

【심판대상조문】

부동산중개업법(1999. 3. 31. 법률 제5957호로 개정된 것) 제15조 제2호 , 부동산중개업법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정된 것) 제20조 제3항 , 부동산중개업법(2000. 1. 28. 6236호로 개정된 것) 제22조 제2항 제3호 , 제24조 제1항 제2호 , 제38조 제2항 제5호 , 부동산중개업법시행규칙(2000. 7. 29. 건설교통부령 제250호로 개정된 것) 제23조의2 제1항

【참조조문】

헌법 제11조 , 제12조 제1항 , 제15조 , 제16조 , 제37조 제2항 , 제75조 , 제95조

【참조판례】

가. 헌재 200 1. 5. 31. 99헌바94, 판례집 13-1, 1150나 . 헌재 1990. 6. 25. 89헌마107, 판례집 2, 178 , 헌재 1991. 2. 11. 90헌가27, 판례집 3, 11 , 헌재 1998. 12. 24. 98헌가1, 판례집 10-2, 819

【당 사 자】

청 구 인 1. 대한공인중개사협회(2000헌마642)

대표자 회장 김부원

2. 강혜경(2000헌마642)

청구인 1. 2. 대리인 변호사 조영호 외 1인

3. 정종립(2001헌바12)

청구인 3. 대리인 법무법인 새시대

담당변호사 이은기

당해사건 서울지방법원 2000노8045 부동산중개업법위반(2001헌바12)

【주 문】

1.청구인 대한공인중개사협회의 심판청구를 각하하고, 청구인 강혜경의 심판청구를 기각한다(2000헌마642).

2. 부동산중개업법 제20조 제3항(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정된 것) 은 헌법에 위반되지 아니한다(2001헌바12).

【이 유】

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 2000헌마642 사건

청구인 대한공인중개사협회(이하 "청구인 협회"라 한다)는 부동산중개업법 제30조 에 의하여 설립된 공인중개사들의 단체이고, 청구인 강혜경은 부동산중개업을 영위하고 있는 자이다.

위 청구인들은 부동산중개업법의 개정을 앞두고 부동산중개수수료제도 등에 관하여 정부에 건의하였으나 그 개정결과가 만족스럽지 못하자 부동산중개수수료를 법정하고 이를 초과하여 수령하면 행정상의 제재와 형사처벌을 가하는 관련법규들은 계약체결의 자유, 평등권, 신체의 자유, 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(2) 2001헌바12 사건

청구인 정종립은 공인중개사인데 법정 부동산중개수수료를 넘은 액수의 중개수수료를 받았다는 이유로 부동산중개업법위반혐의로 기소된 후 그 항소심( 서울지방법원 2000노8045호 )에서 부동산중개업법 제20조 제3항 이 헌법에 위반된다는 이유로 위헌제청신청( 서울지방법원 2000초5425호 )을 하였으나, 위 법원은 벌금 1,500,000원을 선고하면서, 위헌제청신청을 기각하였다.

이에 위 청구인은 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 부동산중개업법(이하 "법"이라 한다)과 부동산중개업법 시행규칙(이하 "시행규칙"이라 한다) 중 다음 각 조항의 위헌 여부이며, 이들 조항의 내용은 다음과 같다.

법(1999. 3. 31. 법률 제5957호로 개정된 것) 제15조 (금지행위)중개업자등은 다음 각호의 행위를 하여서는 아니된다.

2. 제20조 제3항 의 규정에 의한 수수료 또는 실비를 초과하여 금품을 받거나 그외에 사례·증여 기타 어떠한 명목으로라도 금품을 받는 행위

법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정된 것) 제20조(중개수수료등)③제1항 제2항 의 규정에 의한 수수료 및 실비의 한도 등에 관하여 필요한 사항은 건설교통부령이 정하는 범위 내에서 특별시·광역시 또는 도의 조례로 정한다.

(제1항, 제2항의 내용은 다음과 같다. ① 중개업자는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 수수료를 받는다. 단서 생략, ② 중개업자는 제17조 제1항 의 규정에 의한 중개대상물의 권리관계 등의 확인에 소요되는 실비를 받을 수 있다.)

법(2000. 1. 28. 6236호로 개정된 것) 제22조 (등록의 취소)②등록관청은 중개업자가 다음 각호의 1에 해당되는 경우에는 등록을 취소할 수 있다.

3. 제15조 각호 의 규정에 의한 금지행위를 한 경우

법(2000. 1. 28. 6236호로 개정된 것) 제24조 (공인중개사의 자격취소)①시·도지사는 공인중개사가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 자격을 취소하여야 한다.

2.이 법에 위반하여 징역형의 선고를 받은 경우

법(2000. 1. 28. 6236호로 개정된 것) 제38조 (벌칙)② 다음 각호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

5. 제10조 , 제11조 제1항 , 제15조 제1호 내지 제3호 제7호 , 제16조의 2 의 규정에 위반한 자

시행규칙(2000. 7. 29. 건설교통부령 제250호로 개정된 것) 제23조의2 (중개수수료 및 실비의 한도등)① 법 제20조 제3항 의 규정에 의한 수수료는 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 그 일방으로부터 받을 수 있는 한도는 매매·교환의 경우에는 거래가액에 따라 0.2%에서 0.9% 이내로 하고, 임대차 등의 경우에는 거래가액에 따라 0.2%에서 0.8% 이내로 한다.

2. 청구인들의 주장요지 및 관계기관의 의견요지

가.청구인 협회, 청구인 강혜경의 주장 요지(2000헌마642)

(1)본래 수수료란 국가 또는 공공단체가 특정 개인을 위하여 행하는 역무에 대한 반대급부로서 공공요금 내지 준공공요금의 성격을 갖는 것이므로, 공인중개사라는 자격을 취득하여 거래에 대한 전문적 용역을 제공하는 부동산중개업자의 업무에 대하여 수수료를 정하는 것은 불합리하며, 당사자인 중개의뢰인과 중개업자가 서비스의 양과 질에 따라 자유롭게 약정할 성질의 것이다.

그럼에도 불구하고 법 제20조 제3항 에서 중개서비스에 대한 대가를 수수료라고 규정하여 이를 규제하고, 이와 연계하여 법 제15조 제2호 에서 수수료 등을 초과하여 금품을 받을 수 없도록 금지하며, 이를 위반한 경우 법 제22조 제2항 제3호 에서는 등록을 취소할 수 있도록 하고 법 제38조 제2항 제5호 에서는 징역형 등의 형사처벌을 하며, 특히 징역형의 선고를 받은 경우에는 법 제24조 제1항 제2호 에서 그 자격을 취소하도록 규정하고 있는바, 이는 경제상의 자유와 창의를 무시할 뿐만 아니라 상호경쟁에 의하여 서비스수준을 높이는 경쟁의 원리를 무시하는 과도한 규제를 하여 자유경쟁의 원리에 역행할 뿐만 아니라, 공인중개사의 직업의 자유 내지 영업의 자유와 신체의 자유를 과도하게 제한하는 과잉금지에 해당한다.

또한 중개의뢰를 하는 일반 소비자의 입장에서도 중개의뢰 업무의 종류 및 내용, 서비스의 양적·질적 수준에 따라 그에 상응하여 지불할 보수를 선택할 수 있는 소비자의 자기결정권이 침해되고 있다.

나아가 이러한 규제로 인하여 부동산중개업자의 평균소득이 도시근로자의 월 평균소득에도 크게 못 미쳐 부동산중개업자는 전문직업인으로서의 기능수행은 커녕 기본생활권조차 보장받지 못하게 됨으로써 행복추구권을 침해당한다.

(2)공인중개사의 업무는 토지공사나 성업공사의 토지공매, 법무사업무 등 타 유사업무와 비교할 때 일이 더 어렵고 노력과 시간이 더 소요되며, 책임이 더 중함에도 불구하고 그 수수료율은 유사업무의 그것에 비하여 비교가 안될 정도로 낮은 실정이다.

그럼에도 불구하고 공정거래위원회는 1999년부터 자율경쟁시장의 구축, 소비자권리의 보호, 대외적 경제개혁의지의 천명 등을 목적으로 전문직종에 대한 보수자율화를 추진하면서 변호사, 세무사, 공인회계사, 법무사, 관세사, 변리사, 건축사, 수의사, 행정사, 노무사 등 10개의 전문자격사의 보수를 자율화시키면서 유독 공인중개사는 여기서 제외하였다.

이에 따라 공인중개사는 보수가 자율화된 10개업종의 전문자격사와는 달리 서비스 수준에 따라 상응한 보수를 받지 못하게 되었는바, 이는 자의적으로 불합리하게 공인중개사를 차별하는 것이므로 청구인들의 평등권을 침해한다.

(3) 법 제20조 제3항 이 중개업무의 수수료에 대하여 규정하면서 그 구체적인 내용을 건설교통부령과 조례로 정하도록 한 것은 포괄위임입법금지의 원칙에 어긋난다.

(4)건설교통부에서는 수수료 조례에 대한 지침을 내려 지방자치단체로 하여금 이에 따르도록 하고 있는바, 이는 지방자치단체의 자치입법권을 침해하는 것일 뿐 아니라 근본적으로 중개수수료를 조례로 정하도록 하고 있는 것 자체가 부당하다. 왜냐하면, 우리나라와 같이 좁은 지역에서는 중개수수료를 각 시, 도가 다르게 정하여야 할 필요는 없으며, 부동산에 관한 거래가 국제적으로 행하여지고 있는 시점에서 지역마다 다른 수수료율을 적용하는 것은 합리성이 전혀 없기 때문이다.

나. 청구인 정종립의 주장 요지(2001헌바12)

(1) 법 제20조 제3항 은 부동산중개수수료에 관하여 필요한 사항을 포괄적·일반적으로 하위법규명령에 위임하고 있으므로 포괄적 위임입법을 금지하고 있는 헌법 제75조 에 위반되고, 또한 부동산중개업법의 위임을 받은 부령이 막바로 조례에 포괄적으로 재위임을 하고 있는 점에서 포괄적 재위임을 금지하고 있는 헌법 제95조 에 위반된다.

(2)나아가 변호사, 공인회계사 등 전문자격사들의 보수약정의 상·하한에 대한 제한이 모두 철폐되었음에도 불구하고 유독 공인중개사의 중개수수료에 대하여 한도를 정하도록 한 것은 평등의 원칙, 영업의 자유, 비례의 원칙 및 자유시장경제질서에 위반된다.

다. 서울지방법원의 위헌제청신청 기각 이유

별지 기재와 같다.

라. 건설교통부장관의 의견요지

별지 기재와 같다.

마. 서울지방검찰청 남부지청장의 의견요지

별지 기재와 같다.

3. 청구인 협회의 청구에 대한 판단

청구인 협회는 공인중개사의 자질향상 및 품위유지, 부동산중개업에 관한 제도의 개선과 운용에 관한 업무를 효율적으로 수행하기 위하여 설립된 단체로서 부동산중개서비스를 직접 제공하거나 소비하는 자가 아니므로 이 사건 심판대상조항들에 의하여 기본권을 직접 제한받는 자가 아니다. 또한 단체의 구성원이 기본권을 침해당한 경우 단체가 구성원의 권리구제를 위하여 그를 대신하여 헌법소원심판을 청구하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다( 헌재 1991. 6. 3. 90헌마56, 판례집 3, 289, 297-298 ; 헌재 1994. 2. 24. 93헌마33, 판례집 6-1, 124, 127 ; 헌재 1995. 7. 21. 92헌마177등, 판례집 7-2, 112, 118 ).

따라서 이 사건 심판대상조항은 청구인 협회 자신의 기본권과는 관계가 없으므로 청구인 협회의 청구 부분은 부적법하다.

4. 법 제15조 제2호 , 제20조 제3항 , 시행규칙 제23조의2 제1항 에 대한 판단

가. 직업수행의 자유를 침해하는지 여부

(1)위 조항들은 중개업자로 하여금 법 제20조 제3항 이 정하고 있는 수수료의 한도를 넘는 수수료를 받을 수 없도록 하는 이른바 법정수수료제도를 둠으로써 청구인 강혜경, 정종립을 비롯한 부동산중개업자들의 직업의 자유 및 평등권을 제한하는 규정이라고 할 것이다.

(2)그런데 법정수수료제도는 중개업자로 하여금 법령이 정하는 한도를 초과하는 수수료를 받지 못하게 할 뿐, 부동산중개업 자체를 금하고 있는 것은 아니므로 직업결정의 자유에 대한 제한이라기 보다는 일정 한도 이상의 수수료를 받고 중개업을 할 자유 즉 직업수행의 자유를 제한하는 것이라고 할 것이다.

직업수행의 자유는 직업결정의 자유에 비하여 상대적으로 그 침해의 정도가 작다고 할 것이므로 이에 대하여는 공공복리 등 공익상의 이유로 비교적 넓은 법률상의 규제가 가능하지만( 헌재 1993. 5. 13. 92헌마80, 판례집 5-1, 365, 374 ; 1997. 10. 30. 96헌마109, 판례집 9-2, 537, 543 ; 1998. 5. 28. 95헌바18, 판례집 10-1, 583, 594 ), 그 경우에도 헌법 제37조 제2항 에서 정한 한계인 과잉금지의 원칙은 지켜져야 할 것이다. 따라서 이 사건 심판대상규칙이 과잉금지의 원칙에 위배된 것인지 여부를 살펴본다.

(3) 우선 법정수수료제도를 둔 입법목적은 부동산중개수수료율을 법정함으로써 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함과 아울러 국민생활과 국민경제의 안정 및 발전에 기여하려는 데 있으므로( 법 제1조 참조) 그 입법목적은 정당하다.

부동산은 그 거래가격이 매우 높은 편이므로 거래가격에 비례하는 부동산수수료율의 높고 낮음은 거래당사자에게 주는 부담이 상당히 큰데다가 대다수의 국민이 부동산중개업소를 통하여 주거지를 구하고 있는 부동산거래실정을 감안할 때 부동산중개업이 국민 경제에 미치는 영향은 매우 크다. 따라서 부동산중개수수료에 대하여 규제를 할 필요성이 있다.

그리고 부동산중개수수료를 법정하지 아니하고 중개의뢰인과 중개인 사이의 계약에 의하여 결정하게 한다면, 중개인으로서는 보다 많은 수수료를 제시하는 자에게만 부동산거래를 알선하게 될 가능성도 배제할 수 없다. 그렇게 되면, 많은 수수료를 줄 수 없는 일반서민은 부동산시장에의 접근 자체가 봉쇄되고, 결국 가진 자만이 부동산시장에 접근을 할 수도 있게 된다. 물론 부동산시장에서 더 높은 가격을 제시하는 자가 부동산에 대한 권리를 취득하는 것은 사적 자치의 원칙상 어쩔 수 없는 일이라고 할지라도 최소한 부동산시장에 접근하는 기회는 보다 많은 국민에게 되도록 넓게 부여하는 것이 부동산의 불충분한 공급실정에 비추어 필요하다고 할 것이다. 또한 부동산중개업무는 그 형태가 대체로 정형화되어 있다. 따라서 중개수수료를 어느 정도 일률적으로 정하는 것이 필요하고 또 가능하다.

이와 같이 부동산중개수수료가 국민의 경제생활에 미치는 영향이 크고, 그것을 일률적으로 정할 필요성도 있으므로 이 사건 법과 시행규칙이 부동산수수료율의 한도를 정하고 있는 것은 그 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적절한 방법이라고 할 것이다.

다음으로 위 규칙이 규정한 부동산중개수수료율이 헌법상 용인될 수 없을 정도로 지나치게 낮은 것인지에 대하여 본다.

부동산중개수수료를 법률로 규율할 것인지 여부 및 규율한다면 그 한도를 어느 정도로 할 것인지 여부는 우리나라의 경제상황, 부동산거래현황, 소득 및 물가수준 등을 감안하여 결정되어야 할 것이다. 더구나 이 사건 시행규칙의 한도 내에서 부동산중개수수료율을 구체적으로 정한 각 시·도 조례도 위와 같은 입법목적에 부응하여 국민의 주거생활에 직접 영향을 주는 일반주택에 대하여만 엄격하게 거래가액에 따라 수수료율을 법정하고 있고, 그 밖의 부동산 즉 상업용 건물이나 고급주택 또는 일반 토지의 경우에는 이 사건 시행규칙이 정한 한도의 범위 내에서 중개의뢰인과 중개업자와의 계약에 의하도록 하여 그 범위 내에서는 건전한 경쟁을 유도하고 있다. 그렇다면 부동산중개수수료율을 거래가액의 0.2%에서 0.9%(매매의 경우) 이내 또는 거래가액의 0.2%에서 0.8%(임대차의 경우) 이내로 규정한 시행규칙 제23조의2 제1항 이 헌법재판소가 관여할 정도로 현저히 자의적이거나 낮은 부동산중개수수료율을 책정한 것이라 볼 사정이 없다.

(4)따라서 법정수수료제도를 규정한 법 제15조 제2호 , 제20조 제3항 , 시행규칙 제23조의2 제1항 은 중개업자의 직업수행의 자유를 필요이상으로 지나치게 제약하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.

나. 평등권을 침해하는지 여부

(1)청구인 강혜경, 정종립은, 부동산중개와 유사한 인적 용역서비스를 제공하는 다른 전문업종, 즉 변호사, 세무사, 공인회계사, 관세사, 변리사, 건축사, 수의사, 행정사, 노무사 등(이하 변호사 등이라 한다) 자격증소지자들의 보수는 자율화되어 그들이 제공하는 용역의 수준에 상응하는 보수를 받을 수 있게 된 반면, 공인중개사는 아무리 수준 높은 용역을 제공한다고 하더라도 이 사건 심판대상규칙으로 인하여 일정한 한도 이상의 수수료를 받을 수 없게 되었으니, 이 사건 심판대상규칙은 공인중개사를 자의적으로 불리하게 차별 취급하여 헌법상 보장된 평등권을 침해한다고 주장한다.

그러나 변호사 등의 업무와 부동산중개업무는 직역 및 처리업무의 성격에 있어서 판이할 뿐만 아니라, 부동산중개업은 반드시 공인중개사 자격증소지자만이 할 수 있는 것이 아니라 아무런 자격이 없는 사람도 관할관청에 중개사무소의 개설등록만 하면 이를 영위할 수 있다( 법 제4조 제1항 , 다만, 공인중개사와 공인중개사가 아닌 중개업자와의 차이는 업무지역에 있다. 즉 공인중개사는 전국에 걸쳐서 중개업무를 할 수 있으나, 공인중개사가 아닌 중개업자는 당해 중개사무소가 소재하는 특별시·광역시·도를 업무구역으로 하고 있다. 법 제9조 제1항 참조)는 점에서도 변호사 등의 경우와 차이가 있다. 그리고 입법자는 부동산중개수수료가 국민 경제에 미치는 영향이 크다고 판단하여 보수자율화의 범위에서 부동산중개업을 제외하였다고 보여진다. 그러므로 공인중개사의 중개수수료를 법률로 규율하는 것은 변호사 등에 비하여 자의적인 차별을 가하는 것이라 할 수 없다.

(2)청구인 강혜경은 또한 부동산중개업무가 한국자산관리공사(구 성업공사)의 공매업무, 법무사 업무, 법원의 경매업무 등 다른 유사업무보다 일이 어렵고 노력과 시간이 더 소요되며 거래완성 후에도 손해배상책임을 지는 등 책임이 더 무거움에도 불구하고, 시행규칙 제23조의2 제1항 이 이들 유사업무에 비하여 현저히 낮게 수수료율을 책정함으로써 부동산중개업자들을 차별하고 있다고 주장한다.

그러나 한국자산관리공사의 매각수수료는 1%( 금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률 제26조 제1항 제5호 에 의한 비업무용자산 및 합병·전환·정리등 구조조정 또는 재무구조개선을 도모하는 법인과 그 계열기업의 위탁에 따른 자산의 매각의 경우) 또는 2%( 국세징수법 제61조 제1항 에 의하여 세무서장이 한국자산관리공사에게 공매를 대행하게 하는 경우, 국세징수법시행규칙 제45조의6 제1항 제1호 )이고, 집행관의 경매수수료는 대체로 0.2%에서부터 2%의 범위 내에서 결정되고 있다. 그런데 위 매각수수료 및 경매수수료는 모두 매각을 의뢰한 측 일방으로부터만 받을 수 있는 것임에 비하여, 부동산중개업자는 중개의뢰인 쌍방으로부터 수수료를 받되 다만 그 일방으로부터 받을 수 있는 한도가 0.2%에서 0.9%이므로 결국 쌍방으로부터 받을 수 있는 한도는 0.4%에서 1.8%가 되는 셈이다. 따라서 부동산중개수수료가 위 매각수수료 및 경매수수료와 비교하여 현저히 낮다고 할 수 없다.

또한 공매나 경매의 경우에는 대부분 당해 부동산에 전세권이나 저당권과 같은 제한물권이 설정되어 있거나 담보목적의 가등기 또는 압류·가압류 등기가 되어 있어 다수의 이해관계자가 있는 경우가 많은데 공매나 경매절차를 통하여 이러한 이해관계자들의 이해관계를 함께 조정, 해결하고 있으므로 그 업무가 부동산중개업무보다 더 어렵고 복잡하다고 할 것이다.

따라서 시행규칙 제23조의2 제1항 이 공매나 경매 등 유사업무에 비하여 현저히 낮게 중개수수료율을 책정함으로써 부동산중개업자들을 차별하고 있다고 볼 수 없다.

(3)그러므로 법정수수료제도를 규정한 법 제15조 제2호 , 제20조 제3항 , 시행규칙 제23조의2 제1항 및 중개수수료율의 한도를 규정하고 있는 시행규칙 제23조의2 제1항 은 위 청구인들의 평등권을 침해한 규정이라고 할 수 없다.

다. 경제질서 및 행복추구권과 관련하여

대한민국의 경제질서가 개인과 기업의 창의를 존중함을 기본으로 하고 있으나, 그것이 자유방임적 시장경제질서를 의미하는 것이 아님은 물론이다( 헌법 제119조 제2항 , 헌재 1996. 8. 29. 94헌마113, 판례집 8-2, 141, 165 ). 따라서 입법자가 부동산수수료를 중개인과 중개의뢰인 사이의 계약에 맡기게 될 경우에는 부동산시장에의 접근이 가진 자에 의하여 독점되는 등 부동산거래질서가 왜곡될 우려가 있다는 판단에서 이를 방지하고 공정한 부동산거래질서를 확립하기 위하여 법정수수료제도를 두고 있는 것이므로 이를 들어 우리 헌법의 경제질서에 반한다고는 볼 수 없다.

또한 헌법이 보장하는 행복추구권이 공동체의 이익과 무관하게 무제한의 경제적 이익의 도모를 보장하는 것이라고는 볼 수 없으므로, 위와 같은 공동체의 이익을 위하여 마련된 법정수수료제도가 바로 청구인들의 행복추구권을 침해한 것이라고 보기도 어렵다.

라.위임입법의 한계와 관련하여( 법 제20조 제3항 에 대하여)

(1) 건설교통부령에 위임한 것에 대하여

법 제20조 제3항 은 부동산중개업자가 받을 수수료 및 실비의 한도라고 하는 구체적 사항을 특정하여 이를 건설교통부령에 위임하고 있으나, 수수료를 정하는 기준이나 그 한도의 상한과 하한은 이를 정하지 않고 있다. 그러나 일반적으로 중개수수료는 부동산거래 뿐만 아니라 다른 거래에서도 대체로 거래가액에 대한 일정한 비율을 기준으로 하여 정하는 것이 거래관행임에 비추어 볼 때 건설교통부령에 규정될 내용이, 결국 중개대상물의 거래가액에 따른 일정비율에 의하여 수수료를 정하는 것이고, 이에 따라 필요한 경우 그 기준을 중심으로 하여 상한 내지 하한을 구체적으로 정하게 될 것임을 법 제20조 제3항 으로부터 누구라도 예측할 수 있다고 하겠다. 또한 건전한 부동산 거래질서를 확립하고 국민의 재산권을 보호한다는 부동산중개업법의 입법취지에 비추어 그때 그때의 전반적인 경제사정 및 부동산시장의 상황에 따라 수수료를 적절히 현실화할 필요가 있기 때문에 법률로 그 상한과 하한을 정하는 것보다는 건설교통부령으로 상황에 맞게 유동적으로 거래 종류와 거래가격에 따라 일정비율의 범위내로 정하는 것이 더 합리적이라고 보여진다.

그러므로 법 제20조 제3항 이 수수료의 한도를 위임하면서 수수료를 정하는 기준이나 그 상한과 하한을 정하지 않았다고 하여 위임입법의 한계를 벗어난 것이라고 할 수 없다.

(2) 지방자치단체의 조례에 위임한 것에 대하여

법 제20조 제3항 은 부동산중개수수료의 한도에 관하여 건설교통부령이 정하는 범위 내에서 지방자치단체의 조례로 정하도록 규정하고 있다. 따라서 법 제20조 제3항 은 위임입법의 한계를 벗어난 것이라고 할 수 없다.

(3)청구인 정종립은, 법 제20조 제3항 이 수수료의 한도에 대하여 건설교통부령에 위임을 하면서 건설교통부령으로 하여금 그 위임받은 사항을 조례에 포괄적인 재위임을 하도록 함으로써 포괄적 재위임금지의 원칙에 위반하였다고 주장한다.

그러나 재위임이라 함은 법률의 위임을 받은 대통령령이나 부령이 위임된 사항에 대하여 그 전부 또는 일부를 다시 하위법령에 위임하는 것을 의미하는데, 위 법조항은 법률에서 직접 지방자치단체의 조례에 수수료의 구체적인 액수를 정하도록 위임하고 있으므로 재위임이라고 할 수 없다.

따라서 제20조 제3항 의 규정이 재위임임을 전제로 한 위 청구인의 주장은 주장자체로 이유 없다.

마. 소 결

그러므로 법 제15조 제2호 , 제20조 제3항 , 시행규칙 제23조의2 제1항 은 헌법에 위반되지 아니한다.

5. 법 제22조 제2항 제3호 , 제24조 제1항 제2호 , 제38조 제2항 제5호 에 대한 판단

가.직업수행의 자유 및 신체의 자유를 과잉침해하는지 여부

법 제22조 제2항 제3호 , 제24조 제1항 제2호 , 제38조 제2항 제5호 는 부동산중개인이 법정수수료를 초과하여 금품을 수령하면 행정상의 제재와 형사처벌을 가하는 법률조항이다. 따라서 위 법률조항들은 부동산중개업자로 하여금 법정수수료를 초과한 금품을 받지 못하도록 함으로써 부동산중개업자의 직업수행의 자유를 제한하는 규정임과 동시에 신체의 자유를 제한하고 있는 규정이라고 할 것이다. 그러므로 위 법률조항들이 부동산중개업자의 기본권을 제한하고 있는 것이 헌법 제37조 제2항 의 한계 내의 정당한 것인지 여부에 관하여 살핀다.

(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성

위 법률조항들은 그 목적이 법정수수료를 초과하여 금품을 받은 중개업자에게 등록취소와 자격취소 등의 행정상의 제재 및 형사처벌을 가함으로써 법정수수료제도를 확립하고자 하는 데 있는바, 법정수수료제도 자체가 앞에서 이미 밝힌 바와 같이 일반 국민에게 부동산시장에 접근할 수 있는 광범한 기회를 부여하고, 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함과 아울러 국민생활과 국민경제의 안정 및 발전에 기여하는 정당한 제도인 이상 이러한 정당한 제도의 확립을 기하려는 위 법률조항들의 위에 본 입법목적은 정당하고, 위 법률조항들에 의한 기본권의 제한은 위 목적을 달성하기에 적합한 수단이 된다고 할 것이다.

(2) 피해의 최소성

위 법률조항들이 이러한 입법목적을 달성하기 위하여 꼭 필요하고 그 필요한 범위 내에서 침해를 최소화하는 수단인가에 대하여 살핀다.

법 제22조 제2항 제3호 는 중개업자가 법정수수료를 초과하여 금품을 받은 경우에 그 위반의 경위와 정도, 위반의 결과 등을 고려하여 행정청이 중개사무소의 개설등록을 취소할 것인지를 재량으로 선택하여 실시할 수 있도록 이를 임의적 제재사유로 규정하고 있으므로 피해의 최소성의 요건을 갖추고 있다고 하겠다.

법 제24조 제1항 제2호 가 부동산중개업법을 위반하여 징역형의 선고를 받은 경우 공인중개사의 자격을 필요적으로 취소하도록 규정하고 있는 것에 대하여 본다.

법은 공인중개사의 결격사유로 제7조 제4호 에서 "금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 3년이 경과되지 아니한 자"를, 제7조 제5호 에서 "금고 이상의 형의 집행유예를 받고 그 유예기간이 만료되지 아니한 자"를, 제7조 제6호 에서 "금고 이상의 형의 선고유예기간 중에 있는 자"를 각 규정하여 금고 이상의 유죄판결을 받은 사유를 자격취득의 결격사유로 삼고 있다. 그렇다면 원시적인 결격사유에 해당되는 사유가 후발적으로 발생한 경우에 이를 이유로 자격을 취소하는 것은 특별한 사정이 없는 한 당연한 것이어서 결코 필요이상으로 공인중개사의 피해를 확대하는 것이 아니다( 헌재 2001. 5. 31. 99헌바94, 판례집 13-1, 1150, 1162 참조). 더욱이 법 제24조 제1항 제2호 는 위 결격사유보다 범위를 좁혀서, 부동산중개업법 위반으로 징역형을 선고받은 경우에 한하여, 공인중개사의 자격을 취소하도록 함으로써 공인중개사가 입을 수 있는 피해를 최소화하기 위한 조치를 취하고 있다.

그러므로 법 제24조 제1항 제2호 역시 피해의 최소성의 요건을 갖추고 있다고 할 것이다.

법 제38조 제2항 제5호 는 법정수수료를 초과하여 금품을 수수한 부동산중개인을 1년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다.

그런데 부동산중개업자로 하여금 법정수수료 이상의 금품을 받지 못하도록 하기 위하여 행정상의 불이익을 부과하는 것에 그칠 것인지 또는 형사상의 처벌을 가하는 정도로 제재를 강화할 것인지는 일차적으로 입법자의 재량적인 정책판단에 맡겨져 있다고 하겠다.

그런데 부동산중개인으로 하여금 법정수수료를 초과한 금품을 받지 못하도록 하는 법정중개수수료 제도 자체가 헌법에 위반되지 않는다고 판단한 이상, 아직도 부동산중개인들이 법정중개수수료를 초과하여 받는 만연된 폐단이 사라지고 있지 않는 현실(중개업무와 관련한 불법행위가 1998년에 7,277건, 1999년에 5,296건, 2000년 3/4분기까지 2,295건으로 여전히 불법행위가 계속되고 있으며 좀처럼 개선되지 않고 있는 실정이다)하에서는 법정중개수수료 제도의 실효성을 확보하기 위하여 위반행위를 보다 단호하게 제재하기 위하여 이를 형사처벌하는 것은 위에서 본 입법자의 입법재량의 범위 내의 일이라고 할 것이다.

물론 입법자가 법정수수료를 초과한 금품의 수수행위를 형사처벌하지 않고 중개사무소 개설등록취소( 법 제22조 제2항 제3호 ) 등의 행정상의 불이익만을 부과하는 것으로 규정하더라도 법정수수료 제도의 실효성을 확보할 수 있다면, 굳이 형사처벌까지 할 필요는 없다고 하겠다. 그러나 중개사무소의 등록을 취소하더라도 다른 사람의 이름으로 다시 중개사무소의 개설등록을 한 후 계속 중개업을 영위할 수 있는 현실과, 형사처벌조항이 규정하고 있는 형벌이 "1년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금"으로 지나치게 가혹하다거나 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃은 것이라고 하기 어려운 점을 고려하면, 입법자가 행정상의 제재 이외에 형사처벌까지 규정하였다고 하여 부동산중개업자의 직업수행의 자유 내지 계약의 자유를 합리적 근거 없이 필요이상으로 지나치게 제한하는 것이라 할 수 없다.

(3) 법익의 비교

법 제22조 제2항 제3호 , 제24조 제1항 제2호 , 제38조 제2항 제5호 로 인하여 보호하고자 하는 공익은 법정수수료 제도의 실효성을 확보하여 공정한 부동산거래질서를 확립하려는 데에 있으므로 위 법률조항이 추구하는 경제적 공익은 결국 국민전체의 경제생활의 안정이라 할 것이어서 대단히 중요하다고 하지 않을 수 없고, 이는 부동산중개업자의 사익에 비하여 보다 우월하다고 하지 않을 수 없다.

(4) 소 결

따라서 법 제22조 제2항 제3호 , 제24조 제1항 제2호 , 제38조 제2항 제5호 는 부동산중개업자의 직업수행의 자유 및 신체의 자유를 합리적 근거 없이 필요이상으로 지나치게 제한하는 것이라 할 수 없다.

나. 평등권의 침해 여부

법 제22조 제2항 제3호 , 제24조 제1항 제2호 , 제38조 제2항 제5호 가 평등의 원칙을 위반하였는지 여부에 관하여 본다.

(1) 헌법상 평등의 원칙은 국가가 언제 어디서 어떤 계층을 대상으로 하여 기본권에 관한 상황이나 제도의 개선을 시작할 것인지를 선택하는 것을 방해하지는 않는다. 말하자면 국가는 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적인 구현을 위한 제도의 단계적 개선을 추진할 수 있는 길을 선택할 수 있어야 한다. 그것이 허용되지 않는다면 모든 사항과 계층을 대상으로 하여 동시에 제도의 개선을 추진하는 예외적인 경우를 제외하고는 어떠한 제도의 개선도 평등의 원칙 때문에 그 시행이 불가능하다는 결과에 이르게 되어 불합리할 뿐만 아니라 평등의 원칙이 실현하고자 하는 가치와도 어긋나기 때문이다( 헌재 1990. 6. 25. 89헌마107, 판례집 2, 178, 197 ; 헌재 1991. 2. 11. 90헌가27, 판례집 3, 11, 25 ; 헌재 1998. 12. 24. 98헌가1, 판례집 10-2, 819, 834 ).

청구인이 주장하는 바와 같이 변호사, 세무사, 공인회계사, 관세사, 변리사, 건축사, 수의사, 행정사, 노무사 등의 보수에 관하여 종전에 규정하고 있던 법률을 1999. 2. 5. 모두 삭제하는 개정을 통하여 변호사 등의 보수가 자율화된 것은 사실이다. 그러나 변호사 등의 업무와 부동산중개업무는 직역 및 처리업무의 성격에 있어서 판이하고, 그 수수료 내지 보수가 국민 경제에 미치는 영향도 큰 차이가 있다. 원래 입법자는 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적인 구현을 위한 제도의 단계적 개선을 추진할 수 있는 길을 선택할 수 있는 것이므로 입법자가 전문직종의 보수자율화 시책에서 부동산중개업무를 제외함으로써 변호사 등의 경우와 달리 공인중개사의 경우, 법정수수료 제도를 존속시키고 있는 것 자체가 평등의 원칙에 반하지 않는 한, 법정수수료 제도의 실효성을 확보하기 위하여, 법정수수료를 초과하여 금품을 받은 자에게 행정상의 제재를 가하거나 형사처벌을 한다고 하여 변호사 등에 비하여 자의적인 차별을 가하는 것이라 할 수 없다.

(2) 업무의 일부 측면에서 공인중개사와 유사하다고 볼 수도 있는 법무사와 비교할 때, 법무사가 법정 보수를 초과하여 금품을 받은 경우에는 100만원 이하의 벌금에 처하고 있는 것( 법무사법 제73조 제2항 )에 비하면 부동산중개업자가 법정수수료를 초과하여 금품을 받은 경우에는 1년 이하의 징역형까지 선고할 수 있도록 한 것은 보다 무거운 제재규정일 것이다.

그러나 법무사의 경우 그 업무내용이 등기·공탁사건 등의 신청서류의 작성, 신청대리 및 법원·검찰청에 제출하는 서류의 작성 등으로서 대체로 이미 체결된 계약의 사후처리 내지 이미 발생한 법률적 분쟁을 해결하기 위한 서류작성에 그치므로 그것이 국민경제에 미치는 영향은 상대적으로 그다지 크지 않고, 그 업무내용 또한 유형화하기 어려울 정도로 다양하고 광범위하며 이에 따라 그 법정보수도 상당히 세분화되어 있다.

이에 반하여 부동산중개업무는 부동산거래계약의 체결 자체에 직접 관여하므로 그것이 부동산거래에 미치는 영향이 상당히 클 뿐만 아니라 그 업무내용도 중개대상물의 상태·입지·권리관계 등을 확인하여 중개대상물에 대한 권리를 취득하려는 자에게 서면으로 설명하고( 법 제17조 참조), 중개가 완성된 때에는 거래계약서를 작성하는( 법 제16조 참조) 등 대체로 정형화되어 있고, 이에 대한 수수료도 거래대상물의 가액에 대한 일정한 비율로 단순화되어 있다.

이와 같이 부동산중개업무와 법무사의 업무는 국민경제에 미치는 영향에 차이가 있고, 그 업무내용의 다양성에도 차이가 있기 때문에 그 위반행위에 대한 처벌 또한 달리 취급하는 것이므로 이를 두고 자의적인 차별이라고 할 수 없다.

(3) 따라서 법 제22조 제2항 제3호 , 제24조 제1항 제2호 , 제38조 제2항 5호 가 법정수수료를 초과하여 중개수수료를 받은 부동산중개업자를 변호사 등과 달리 행정상의 제재 이외에 형사처벌을 가하고, 법 제38조 제2항 제5호 가 법무사와 달리 징역형까지 선고할 수 있도록 한 것은 합리적인 근거가 있는 차별로서 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

다. 소 결

그러므로 법 제22조 제2항 제3호 , 제24조 제1항 제2호 , 제38조 제2항 제5호 는 헌법에 위반되지 아니한다.

6. 결 론

그렇다면, 청구인 대한공인중개사협회의 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 청구인 강혜경이 헌법재판소법 제68조 제1항 에 의하여 제기한 소원은 이유 없으므로 이를 기각하며(2000헌마642), 청구인 정종립이 헌법재판소법 제68조 제2항 에 의한 소원으로 위헌을 주장한 법 제20조 제3항(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정된 것) 은 헌법에 위반되지 아니하므로(2001헌바12) 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 관여재판관 중 재판관 윤영철, 재판관 김영일, 재판관 김경일, 재판관 주선회의 다음과 같은 반대의견(위헌의견)이 있는 외에는 나머지 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다.

7. 재판관 윤영철, 재판관 김영일, 재판관 김경일, 재판관 주선회의 반대의견(위헌의견)

우리는, 법 제20조 제3항 의 규정에 의한 수수료 또는 실비를 초과하여 금품을 받는 부동산중개업자에 대하여 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는 법 제38조 제2항 제5호 (이하 "이 사건 처벌조항"이라 한다)가 죄형법정주의 내지 포괄위임입법금지의 원칙 및 과잉금지의 원칙에 위반하여 청구인들의 직업수행의 자유, 신체의 자유 등 헌법상 보장된 기본권을 침해하고 있다는 견해를 가지고 있으므로 다수의견에 반대한다.

가.먼저 이 사건 처벌조항이 죄형법정주의 내지 포괄위임입법금지원칙에 위반되는지 여부를 본다.

(1)우리 헌법은 제12조 제1항 후단 제13조 제1항 전단 에서 죄형법정주의의 원칙을 천명하고 있는데, 죄형법정주의는 자유주의, 권력분립, 법치주의 및 국민주권의 원리에 입각한 것으로서 무엇이 범죄이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인가는 반드시 국민의 대표로 구성된 입법부가 제정한 법률로써 정하여야 한다는 원칙을 의미한다. 그런데 아무리 권력분립이나 법치주의가 민주정치의 원리라 하더라도 현대국가의 사회적 기능증대와 사회현상의 복잡화에 따라 국민의 권리·의무에 관한 사항이라 하여 모두 입법부에서 제정한 법률만으로 다 정할 수는 없기 때문에 합리적인 이유가 있으면 예외적으로 행정부에서 제정한 명령에 위임하는 것이 허용된다( 헌재 1994. 7. 29. 93헌가12 판례집 6-2, 53, 58 ).

헌법 제75조 제95조 는 이러한 위임입법의 근거와 그 범위 및 한계를 제시하고 있는데, 이러한 위임의 한계로서 헌법상 제시되고 있는 '구체적으로 범위를 정하여'라 함은 법률에 이미 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다. 그 예측가능성의 유무는 당해 특정 법 조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니라 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다. 그리고 이와 같은 위임의 구체성·명확성의 요구정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라지고( 헌재 2000. 1. 27. 99헌바23 판례집 12-1, 62, 71-72 ), 특히 형사처벌을 동반하는 처벌법규의 위임은 중대한 기본권의 침해를 가져오므로 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하며, 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다( 헌재 1991. 7. 8. 91헌가4, 판례집 3, 336, 341 ; 1997. 9. 25. 96헌가16, 판례집 9-2, 312, 323 ; 2000. 7. 20. 99헌가15 판례집 12-2, 37, 46 ).

(2) 이 사건 처벌조항은 법정수수료율을 초과하여 중개수수료를 받는 등의 행위를 처벌하는 규정이고, 그 법정수수료의 한도는 법 제20조 제3항 에서 건설교통부령에 위임하고 있으므로 처벌법규의 구성요건에 해당하는 법정수수료율의 위임은 그 위임입법의 한계가 엄격히 준수되어야 한다. 그런데, 법 제20조 제3항 은 부동산중개수수료를 정하는 기준이나 그 상한과 하한에 대한 아무런 언급 없이 수수료의 한도를 건설교통부령에 위임하고 있기 때문에 위 규정만 가지고는 건설교통부령에 규정될 수수료의 한도에 대하여 대강이라도 예측하는 것이 불가능하고, 이것은 법 제1조 의 "부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산 거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함을 목적으로 한다"라는 목적 규정과 다른 관련 법 조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하더라도 마찬가지이다.

(3) 다수의견은 경제사정이나 부동산시장의 상황에 따라 수수료를 적절히 현실화할 필요가 있기 때문에 법률로 수수료의 상한과 하한을 정하는 것보다는 건설교통부령으로 정하는 것이 더 합리적이라고 한다. 그러나 다수의견도 지적하듯이 일반적으로 부동산 중개 수수료는 부동산 가격에 비례하여 정해지고 있기 때문에 부동산 가격 비율로 그 수수료의 한도를 법률에서 정해놓는다면 경제사정의 변화나 흐름에 유연하게 대처할 수 있고, 중개수수료의 현실화라는 문제 해결에도 큰 어려움이 없을 것이다. 법 제20조 제3항 의 위임에 의한 부동산중개업법시행규칙 제23조의 2 제1항 도 " 법 제20조 제3항 의 규정에 의한 수수료는 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 그 일방으로부터 받을 수 있는 한도는 매매·교환의 경우에는 거래 가액에 따라 0.2%에서 0.9% 이내로 하고, 임대차 등의 경우에는 거래가액에 따라 0.2%에서 0.8% 이내로 한다"라고 규정하고 있는데, 이 중개수수료 한도 요율이 시행규칙에 들어온 것은 1994. 4. 1. 건설부령 제551호 개정 때로서 그 때의 수수료 한도는 매매·교환의 경우는 거래가액에 따라 0.15%에서 0.9%이내, 임대차등의 경우에는 거래가액에 따라 0.15%에서 0.8%이내였다. 이 요율은 현재의 요율과 불과 0.05% 밖에 차이가 없고, 그 개정도 2000. 7. 29 건설교통부령 제250호 개정에 의해 현재의 규정으로 바뀔 때 단 한차례 있었을 뿐이다.

따라서 이 부동산중개수수료율은 긴급한 개정의 필요성이나 입법기술상의 문제에 비추어 보더라도 그 내용을 법률에서 규정하지 못할 이유를 찾아보기 어렵다.

(4)그러므로 법 제20조 제3항 이 부동산중개수수료의 한도에 관하여 보다 구체적인 기준이나 범위를 정함이 없이 건설교통부령에 위임하고 있는 것은 죄형법정주의 내지 포괄위임금지 규정에 위반된다.

나.다음으로 부동산중개수수료의 한도를 위반한 금품수수행위에 대해 형사처벌하는 것이 과잉금지의 원칙에 위반되는지를 본다.

(1)어떤 행위를 범죄로 규정하고 이에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법형성의 자유가 인정되나, 이때의 입법재량권은 어느 범죄에 대한 법정형이 그 죄질의 경중과 이에 대한 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃게 되어 다른 범죄자와의 관계에 있어서 헌법상 평등의 원리에 위반한다거나, 그 법정형이 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법 제37조 제2항 에 위반하는 등 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 위반하여 자의적으로 행사될 수 없다는 한계를 가진다( 헌재 1995. 4. 20. 91헌바11 판례집 7-1, 478, 487 1995. 11. 30. 94헌가3 판례집 7-2, 550, 556-557 ).

(2)따라서 일정한 중개수수료만을 받게 하여 공정한 부동산거래질서를 확립한다는 법정중개수수료제도의 입법목적이 정당하다고 하더라도 그 의무이행확보수단으로 그 위반행위에 대해 형사처벌을 할 것인지 여부는 신중히 판단되어야 한다. 형벌, 특히 징역형은 각종 자격의 제한이 따르고 인신의 자유를 박탈하는 형벌로서 다른 어떤 기본권의 제한 수단보다도 처벌되는 자의 자유를 침해하며, 집행 후에도 그의 인격적 가치나 사회생활에 심각한 영향을 미치기 때문에 형벌 이외의 다른 제재 수단으로도 입법목적을 달성할 수 있는 경우에는 그 방법을 사용하여야 한다.

법에 의하면, 등록관청은 법 소정의 요율을 초과하여 중개수수료 등 금품을 받은 경우에 부동산중개업사무소의 개설등록을 취소할 수 있고( 법 제22조 제2항 제3호 ), 그 등록이 취소되는 경우 부동산중개업자는 3년간 부동산 중개업무를 영위하지 못한다( 법 제7조 제7호 ). 그런데 영업등록의 취소와 3년간 영업제한은 위반자에게 막대한 경제적 손실(기회비용)을 입히게 되고, 위와 같은 방법은 충분히 그 의무이행을 확보할 수 있는 효과적인 수단이 될 것이다. 의무이행확보수단으로는 이 외에도 법정초과 수수료로 취득한 이득의 몇 배에 상당하는 과태료나 과징금을 부과하는 방법이나 위반의 정도에 따라 중개인 자격을 취소하는 방법(현행 자격취소제도는 징역형의 형사처벌과 연계되어 있으나 연계되지 아니한 자격취소제도를 상정할 수 있을 것이다) 등이 있다.

행정형벌제도는 행정명령에 대한 의무이행확보수단으로서 최후적·보충적인 것이 되어야 한다. 행정상의 의무이행확보는 행정목적실현을 위한 것이므로 가능하다면 형벌이 아닌 행정질서벌로 제재 수단을 삼아야 한다.

다수의견은 중개사무소의 등록을 취소하더라도 다른 사람의 이름으로 다시 개설등록을 한 후 계속 중개업을 영위할 수 있는 현실과 부동산 중개업자들이 법정중개수수료를 초과하여 중개료를 받는 불법행위가 좀처럼 개선되지 않고 있는 실정을 감안할 때 그 위반행위에 대하여 단호하게 대처할 필요가 있으므로 의무이행확보를 위해 형사처벌하는 것은 입법재량의 범위 내라고 한다. 그러나 이러한 문제는 철저한 행정집행과 단속을 통하여 해결되어야 할 것이고, 형벌의 일반예방적 효과를 맹신한 나머지 형사처벌을 통해 해결하려는 것은 행정편의적인 발상으로서 그 헌법적 정당성이 인정될 수 없다.

(3)더욱이 변호사, 세무사, 공인회계사, 관세사, 변리사, 건축사, 수의사, 행정사, 노무사 등의 경우에, 그 해당 용역제공의 대가라고 할 수 있는 보수의 기준을 종전에는 대부분 그 자격증 소지자로 구성된 협회가 주무장관의 허가·인가 내지 승인을 얻어 정하도록 법률로 위임하고 있었고, 이를 위반할 경우 협회에 의한 징계처벌, 등록취소 등 행정상의 제재 또는 형사처벌을 하도록 규정하고 있었으나, 1999. 2. 5. 전문직종의 보수자유화 정책에 따라 자율적으로 보수를 정하도록 하였고, 종전 형사제재 규정은 폐지되었다. 그런데도 부동산시장에 중개용역을 제공하는 부동산중개업의 경우에만 여전히 법정수수료제도를 존속시키고 그 위반행위에 대해 형사처벌까지 하는 것은 그 법정수수료제도의 입법목적을 수긍한다고 하더라도 과도하다고 하지 않을 수 없다.

(4) 따라서, 이 사건 처벌조항은 지나치게 기본권을 제한하는 것으로서 과잉금지의 원칙에 위반된다고 할 것이다.

우리는 이상의 이유로 이 사건 처벌조항이 헌법에 위반된다는 의견이므로 다수의견에 반대하는 것이다.

재판장
재판관
윤영철
재판관
한대현
재판관
하경철
재판관
김영일
주심
재판관
권 성
재판관
김효종
재판관
김경일
재판관
송인준
재판관
주선회