【판시사항】

[1] 고객이 주식에 관한 포괄적 일임매매약정을 철회하였음에도 증권회사 직원이 임의로 주식매매거래를 한 경우, 고객이 입은 손해의 범위

[2] 부대상고의 제기기간 및 그 이유서의 제출기간(=상고이유서 제출기간)

【판결요지】

[1] 불법행위로 인한 재산상의 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 불법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 불법행위가 가해진 이후의 재산상태의 차이를 말하는 것이므로, 고객이 주식에 관한 포괄적 일임매매약정을 철회하였음에도 증권회사 직원이 임의로 주식매매거래를 한 경우에는 임의매매가 없었던 상태 즉 고객이 일임매매를 철회할 당시에 가지고 있던 주식 및 예탁금 등의 잔고와 그 이후 증권회사 직원이 고객의 지시에 반하여 임의매매를 해버린 이후의 상태 즉 고객이 위 임의매매사실을 알고 문제를 제기할 당시에 가지게 된 주식 및 예탁금 등의 잔고의 차이가 손해라고 보아야 한다.

[2] 피상고인은 상고권이 소멸된 후에도 부대상고를 할 수 있으나, 상고이유서 제출기간 내에 부대상고를 제기하고 그 이유서를 제출하여야 한다.

【참조조문】

[1] 민법 제393조 , 제750조 , 제763조 / [2] 민사소송법 제372조 , 제395조 , 제397조

【참조판례】

[2] 대법원 1997. 11. 28. 선고 97다38299 판결(공1998상, 93) , 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다47542, 47559 판결(공1999하, 1587) , 대법원 2000. 1. 21. 선고 99다50538 판결(공2000상, 482)

【원고,상고인겸부대피상고인】

원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 최중식)

【피고,피상고인겸부대상고인】

대신증권 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 이일구)

【원심판결】

부산고법 1998. 7. 3. 선고 97나9185 판결

【주문】

원심판결 중 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구에 관한 원고 2 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원고 1 의 상고와 원고 2 의 나머지 부분에 대한 상고를 모두 기각한다. 피고들의 부대상고를 모두 각하한다. 원고 1 의 상고비용, 피고들의 부대상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이유】

1. 원고들의 상고이유를 판단한다.

가. 상고이유 제1점에 대하여

(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 대신증권 주식회사(이하 '피고 회사'라고만 한다)의 직원인 피고 2 가 1995. 5. 10. 부부 사이인 원고들의 주식매매를 주관하여 오던 원고 2 와 포괄적 일임매매약정을 체결하고 원고들 명의의 각 주식위탁매매거래계좌를 통하여 주식거래를 하여 왔는데, 원고 2 계좌에 관하여는 종전의 주식을 매도하고 1995. 7. 24. 성도어패럴 주식 1,490주를 매수하여 잔고가 위 주식 및 예탁금 1,284,280원이 된 직후, 원고 1 계좌에 관하여는 종전의 주식을 매도하고 1995. 8. 1.온양펄프 주식 2,000주를 매수하여 잔고가 위 주식 및 예탁금 2,071,182원이 된 직후 각 그 거래내용을 알려주자 원고 2 가 이후로는 구체적인 위임 없이는 주식매매거래를 하지 말라는 지시를 하였음에도 위 피고는 그 이후로도 원고들의 의사에 반하여 여러 차례의 주식매매거래를 하여 1995. 10. 30.경 원고 2 계좌에는 성도어패럴 주식 1,400주와 예탁금 1,460,169원이, 원고 1 계좌에는온양펄프 주식 2,000주와 예탁금 2,129,519원이 남아 있게 되었고, 1995년 11월 초순경 그러한 사실을 알게 된 원고 2 가 위 피고를 소개하여 준 바 있는 소외인 에게 위 피고를 고소하겠다고 하자 위 소외인 이 중재에 나서 위 원고에게는 위 피고가 자산이 많으므로 원고들이 입은 손해를 배상하여 줄 것이라고 하는 한편 위 피고에게는 주식거래를 계속해서라도 원고들의 손해를 만회해 주라고 권유함에 따라 결국 원고 2 가 다시 포괄적 일임매매를 승낙하여 피고 2 는 다시 위 원고의 계좌를 통하여 주식매매거래를 하였는데 그 이후로도 주식가격의 계속적인 하락으로 인하여 손해를 보게 된 위 원고가 심하게 항의함에 따라 1995. 12. 14. 위 원고의 계좌를 통하여 건영 주식 2,200주를 매수한 이후 주식매매거래를 중단한 사실을 인정하였다.

원심은 나아가, 피고 2 는 원고들이 포괄적 일임매매약정을 철회하였음에도 피고 회사의 영업실적만을 위하여 원고들의 의사에 반하여 임의로 원고들 계좌를 통하여 매매거래를 하거나 또는 단기 회전매매를 계속함으로써 원고들에게 손해를 가하였으므로 위 피고 및 그 사용자인 피고 회사는 연대하여 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하고, 손해배상의 범위에 관하여는 피고 2 가 원고들의 의사에 반하여 한 매매거래, 즉 원고 1 계좌를 통한 1995. 8. 9. ∼ 1995. 10. 30. 사이의 매매거래, 원고 2 계좌를 통한 1995. 7. 28. ∼ 1995. 10. 30. 사이의 매매거래로 인하여 원고들이 부담하게 되는 수수료 및 거래세 상당액이 원고들이 입은 손해라고 보아 그 액수를 기초로 손해배상을 명하였다.

(2) 그러나 원심이 피고 2 의 위와 같은 불법행위로 인하여 원고들이 입게 된 손해가 수수료 및 거래세 상당이라고 판단한 부분은 선뜻 수긍되지 않는다. 무릇 불법행위로 인한 재산상의 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 불법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 불법행위가 가해진 이후의 재산상태의 차이를 말하는 것이므로 , 원심이 인정한 바와 같은 사실관계 하에서의 이 사건에서는 임의매매가 없었던 상태 즉 원고들이 일임매매를 철회할 당시에 가지고 있던 주식 및 예탁금 등의 잔고와 그 이후 피고 2 가 원고들의 지시에 반하여 임의매매를 해버린 이후의 상태 즉 원고들이 위 임의매매사실을 알고 문제를 제기할 당시에 가지게 된 주식 및 예탁금 등의 잔고의 차이가 손해라고 보아야 할 것이기 때문이다 .

다만, 원심이 확정한 사실에 의하면 원고 1 의 경우 위와 같은 수 차례의 임의매매가 있었음에도 불구하고 임의매매 이전에 위 원고 계좌에 남아 있던 주식과 같은 종목, 같은 수량의 주식과 조금 더 많은 액수의 예탁금이 남아 있고 당해 주식 자체의 가격 하락에 따른 손해는 임의매매와 관계없이 발생하는 것으로 특별한 사정이 없는 한 이를 손해액의 산정에서 고려할 수 없는 것이어서 위 원고로서는 아무런 재산상 손해를 입었다고 할 수 없으므로 위 원고의 손해배상청구는 인용되어서는 아니되는 것이나, 위 원고의 청구를 일부 인용한 원심판결에 대하여 피고들이 상고하지 아니하여 (피고들의 부대상고는 다음에서 보는 바와 같이 부적법하다) 원심판결을 위 원고에게 불리하게 변경할 수는 없는 것이므로 위와 같은 위법이 있다고 하더라도 위 원고의 상고는 기각할 수밖에 없다.

따라서 원심의 위와 같은 위법은 원고 2 부분에 한하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지가 담긴 원고 2 의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있고, 원고 1 의 이 부분 상고이유의 주장은 결국 이유 없다.

나. 상고이유 제3점에 대하여

불법행위로 인한 손해배상사건에서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권에 속하는 것인바(대법원 1997. 11. 28. 선고 97다38299 판결 참조), 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 인정한 원고들의 과실비율은 수긍할 수 있는 범위 내로서 형평의 원칙에 비추어 불합리하다고 보이지 아니한다. 원고들의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.

다. 상고이유 제2점에 대하여

원심판결에 의하면 원심은, 피고 2 가 원고들이 입은 실손해를 배상하여 주기로 약정하였다는 주장을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 배척하였음이 분명한바, 원고들의 증권거래법 제52조 제1호, 즉 투자수익보장약정의 효력에 관한 법리오해 주장은 원심의 부가적 판단에 관한 것으로서 판결 결과에 영향을 미칠 수 없는 것이므로 위 주장은 그 당부를 판단할 필요도 없이 이유 없다.

2. 피고들의 부대상고에 대하여 직권으로 판단한다.

피상고인은 상고권이 소멸된 후에도 부대상고를 할 수 있지만 상고이유서 제출기간 내에 부대상고를 제기하고 부대상고이유서를 제출하여야 하는 것인바 (대법원 1993. 1. 26. 선고 92다46394 판결, 1997. 11. 28. 선고 97다38299 판결 등 참조), 기록에 의하면 상고소송기록접수통지서가 원고들에게 송달된 날로부터 20일이 지난 뒤에 피고들이 부대상고를 제기하였음이 분명하므로, 피고들의 부대상고는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 것이다.

3. 그러므로, 원심판결 중 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구에 관한 원고 2 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 1 의 상고와 원고 2 의 나머지 부분에 대한 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 피고들의 부대상고를 각하하며, 원고 1 의 상고비용, 피고들의 부대상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장
대법관
이강국
대법관
조무제
주심
대법관
이용우
대법관
강신욱