【판시사항】

다른 출자약정없이 동업자중 1인의 부동산을 담보로 한 차용금을 전체 출자금으로 삼아 설립한 동업체의 동업자간의 출자비율

【판결요지】

동업자들이 처음부터 각자 자기몫의 출자를 하는 통상적인 경우가 아니라 동업자중 1인의 부동산을 담보로 한 융자금을 전체출자금으로 삼아 위 차용금으로서 동업체의 운영경비 일절에 충당키로 약정한 외에 달리 실질적인 출자약정을 한바 없으나 동업자간의 손익분배 비율을 균등하게 정하고 있다면 특단의 사정이 없는 한 위 차용금액에 의한 출자비율은 균등한 것으로 추정함이 타당하다.

【참조조문】

민법 제711조

【원고, 상고인】

최정아 소송대리인 변호사 김태현

【피고, 피상고인】

안 효섭

【원심판결】

서울고등법원 1985.9.27 선고 84나4185 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1,2점을 함께 본다.

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고 및 소외 김갑환과 전자제품의 수출판매사업을 공동으로 경영키로 하는 동업계약을 체결한 사실과 소외주식회사 연합전자기업사 명의로 소외 국제상사주식회사로부터 94,574,800원을 차용하여 이 금액 전액을 위 동업체의 자금으로 충당한 사실을 확정한 후, 위 차용금액은 동업자등이 각자 3분의 1씩 동업자금으로 출자하였는데 위 금원을 차용함에 있어서 원고는 원고소유의 대지 및 건물을 담보로 제공한 물상보증인으로서 그후 위 차용원리금 도합 135,662,217원을 대위변제 하였으므로 위 변제액의 3분의 1인 피고분 45,220,739원중 40,887,406원의 상환을 구한다는 원고주장에 대하여, 우선 위 동업자 3인이 균등한 비율로 동업자금을 출자하기로 약정하고 그 자금조달을 위하여 위와 같이 자금을 차용하였다는 증거가 없다하여 위 원고주장을 배척하였다.

(2) 그러나 피고의 1985.5.23자 준비서면(원심 제7차 변론기일에 진술)을 보면 피고는 위 차용금중 3분의 1 상당액이 피고의 동업분담 투자금임을 명백히 다투지 않고 있으므로 이를 자백한 것으로 간주될 뿐 아니라, 동업계약서(갑 제1호증) 제5조에 의하면 위 차용금으로서 동업체의 운영경비 일체를 충당하기로 약정하였고 그 밖에 달리 실질적인 출자약정을 한 바 없음이 인정되는 한편 같은 계약서 제6조에 의하면 동업자 3인 사이의 손익분배비율을 균등하게 정하고 있는 사실이 인정되므로 특단의 사정이 없는한 위 차용금액에 의한 출자비율은 균등한 것으로 추정함이 타당하다고 할 것이다.

다만 위 동업계약서 제5조를 보면 이 사건 동업체가 공동출자에 의한 정상발족이 아니고 원고의 소유부동산을 담보로 소외 국제상사주식회사로부터 차용한 금원을 출자금으로 하되 피고는 원고를 위하여 피고 소유의 부동산에 가등기설정 및 화해조서 작성을 한다는 취지로 규정하고 있는바, 위에서 공동출자에 의한 정상발족이 아니라는 말은 동업자 3인이 처음부터 각자 자기 몫의 출자를 하는 통상적인 경우가 아니라 원고소유 부동산을 담보로 한 융자금을 가지고 전체 출자금으로 삼는다는 뜻을 표현한 것에 불과하다고 볼 것이다.

(3) 결국 원심판결은 채증법칙을 어긴 증거판단으로 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하고 자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장
대법관
정기승
대법관
전상석
대법관
이회창