사도변경불허가처분취소

대법원 1986. 2. 25. 선고 85누840 판결

【판시사항】

통행에 공용되지 않는 사도의 폐지로 인접대지상 건축물이 접도의무에 저촉되는 경우, 동 사도의 폐지변경 가부

【판결요지】

사도로 개설된 토지가 사실상 그 소유자나 일반인의 통행에 공용되는 것이 아니라도 그 사도가 폐지된다면 동 사도에 인접한 타대지상에 건축된 건축물이 노폭 4미터 이상의 도로에 접하지 않게되어 접도의무에 저촉되는 결과가 된다면, 이러한 경우에는 공익상의 필요에서 위 사도의 폐지, 변경은 제한되어야 한다.

【참조조문】

행정소송법 제28조 , 건축법 제27조 제1항 , 제2조 제5호

【원고, 피상고인】

문성원 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 조영래 외 3인

【피고, 상고인】

동대문구청장 소송대리인 변호사 김정규

【원심판결】

서울고등법원 1985.10.14 선고 84구944 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 계쟁토지부분 및 그에 인접한 서울 동대문구 회기동 42의 12 도로부분은 경성부윤이 사도 제291호로서 1943.11.6자로 폭 6미터의 사도개설을 허가하여 관할구청의 지적열람도에 사도로 표시되어 있는 사실, 위 사도 남쪽에 인접한 같은동 42의 5, 42의 1 지상에는 1958년에, 그 북쪽에 인접한 이 사건 계쟁지인 같은동 108의 12와 108의6 지상에는 1961년과 1964년에, 각 주택건물이 신축되면서 그 건물이나 담장일부가 위 회기동 42의 12 도로일부에 침범, 건립됨으로서 사실상 도로에 공용되는 부분은 축소되어 이 사건 계쟁토지부분은 도로로 공용되지 아니하고 주택건물의 담장안의 정원으로 사용되고 있는 사실을 인정하고 이 사건 계쟁토지부분은 그에 대한 사도개설이 허가되어 관할구청의 지적열람도에 사도로 표기되어 있다 하여도 그것이 사실상 도로로 만들어져 그 소유자나 일반인의 통행에 공용되고 있는 것이 아니어서 위 사도개설허가의 내용을 변경하고 지적열람도상 사도선의 표기를 말소하는 등의 의미에서 위 계쟁토지부분에 대한 사도폐지를 내용으로 하는 사도변경을 하더라도 그로 인하여 타인의 기득의 통행권이 침해된다든지 또는 위 사도에 인접한 부지위에 축조된 기존건축물이 건축법상의 접도의무에 저촉되게 되어 위법건축물이 되는등의 사태가 발생하는 것도 아니어서 공익상 견지에서 그 폐지는 막아야 할 아무런 이유가 없으니 만큼 피고로서는 이 사건 사도변경허가신청을 거부할 수 없는 기속을 받는다고 할 것이라 하여 피고의 이 사건 사도변경허가신청을 거부한 처분은 위법하다고 판시하였다.

그러나 건축법 제27조 제1항 에 의하면 건축물의 대지는 2미터 이상을 도로에 접하여야 하고, 여기서 도로라 함은 공도, 사도에 관계없이 폭이 4미터 이상 되는 것을 말하는 바( 같은법 제2조 제15호 참조) 기록에 의하면 이 사건 계쟁토지부분이 사도폐지된다면 그 부분을 제외한 남은 사도의 노폭은 4미터가 되지 않게되어(원심감정서 참조) 위 사도의 남쪽에 인접한 같은동 42의 7, 42의 24, 42의 5, 42의 1의 각 대지상에 건축된 건축물은 노폭 4미터이상의 도로에 접하지 않게되어 접도의무에 저촉되는 결과가 되므로 이러한 경우에는 공익상의 필요에서 사도의 폐지, 변경은 제한되어야 함은 당연한 이치이고 또 건축법 제29조 , 같은법시행령 제140조 제2항 제2호 에 의하면 도로를 폐지 또는 변경하고자 하는 자는 당해 도로에 대하여 이해관계를 가진 주민의 폐지, 또는 변경에 대한 동의서를 제출하도록 규정하고 있고, 기록에 의하면 위 대지 42의 7, 42의 24, 42의 5, 42의 1의 각 소유자는 이 사건 사도에 대한 이해관계자로 보여지는데 이러한 이해관계자의 동의가 있었다고는 엿보이지 아니한다. 원심으로서는 이점에 관하여도 좀더 심리를 하였어야 할 터인데도 아무런 심리도 한바 없이 만연히 위 판시와 같은 이유만으로 피고의 이 사건 처분을 취소하였음은 사도변경의 요건에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법을 저질러 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이니 이를 탓하는 상고논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

재판장
대법관
김형기
대법관
정태균
대법관
이정우
대법관
신정철