【판시사항】

이혼한 모의 자에 대한 후견순위

【판결요지】

부모가 이혼한 때에도 그 모는 민법 제932조 가 규정하는 직계혈족으로서 3촌 이내의 방계혈족 보다는 선순위로 후견인이 된다.

【참조조문】

민법 제932조

【참조판례】

대법원 1984.11.12. 선고 84다카2046 판결

【원고, 피상고인】

지옥녀 소송대리인 변호사 송영식

【피고, 상고인】

피고 소송대리인 변호사 이성렬

【원심판결】

서울고등법원 1985.8.16. 선고 84나2626 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

원심판결과 기록에 의하면 피고는 혼인한 소외 1과 2 사이에 1973.10.19 출생한 자인데 소외 2는 1981.5.14 소외 1과 이혼하고 그 가에서 제적되었으나 아직 생존하고 있는 사실, 소외 1이 1982.8.24 피고의 후견인을 지정함이 없이 사망하자 피고의 백부인 소외 3이 1983.1.26 피고의 법정후견인으로 취임 신고되고 소외 3이 미성년자인 피고의 법정대리인으로서 이 사건의 피고 소송대리인을 선임하고 그 소송대리인에 의하여 원심판결시까지의 소송이 수행된 사실이 명백하다.

그러나 부모가 이혼한 때에도 그 모는 민법 제932조 가 규정하는 직계혈족으로서 삼촌 이내의 방계혈족보다는 선순위로 후견인이 되는 것이라 할 것 이므로 피고의 생모인 소외 2는 삼촌인 소외 3 보다는 선순위로 피고의 후견인이 되는 것이라 할 것이고 이와 같이 소외 2가 선순위로 피고의 후견인이 되는 것이라면 소외 3은 피고의 후견인이 될 수 없고 따라서 피고의 법정대리인도 될 수 없다 할 것이다. 원심이 소외 3을 피고의 법정후견인으로 보고 피고의 법정대리권의 보정을 명함이 없이 이 사건 소송절차를 진행한 조치는 미성년자의 법정후견인 및 소송대리권에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.

따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장
대법관
강우영
대법관
윤일영
대법관
김덕주
대법관
오성환