【판시사항】

가. 공동정범의 성립과 사전모의의 요부

나. 공범들의 행위중 결과발생의 원인된 행위가 불명한 경우, 동시범 규정의 적용여부

다. 형법 제24조 소정의 위법성이 조각되는 피해자의 승낙의 범위

【판결요지】

가. 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로 공동가공의 의사를 그 주관적 요건으로 하며 이 공동가공의 의사는 상호적임을 요하나 이는 상호 공동가공의 인식이 있으면 족하고 사전에 어떤 모의 과정이 있어야 하는 것은 아니다.

나. 2인 이상이 상호의사의 연락없이 동시에 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였을 때에는 원칙적으로 각인에 대하여 그 죄를 논하여야 하나 그 결과 발생의 원인이 된 행위가 분명하지 아니한 때에는 각 행위자를 미수범으로 처벌하고(독립행위의 경합), 이 독립행위가 경합하여 특히 상해의 결과를 발생하게 하고 그 결과발생의 원인이 된 행위가 밝혀지지 아니한 경우에는 공동정범의 예에 따라 처단(동시범)하는 것이므로 공범관계에 있어 공동가공의 의사가 있었다면 이에는 도시 동시범등의 문제는 제기될 여지가 없다.

다. 형법 제24조 의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙을 말할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다.

【참조조문】

가. 형법 제30조 / 나. 형법 제19조 , 제263조 / 다. 형법 제24조

【피 고 인】

피고인 1 외 7인

【상 고 인】

피고인들

【변 호 인】

(사선) 변호사 이영환(피고인 전원을 위한)

(국선) 변호사 박두환(피고인 전원을 위한)

【원 판 결】

대구고등법원 1985.7.13. 선고 84노991 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】

피고인등의 변호인 변호사(사선) 이 영환 및 같은 변호사(국선) 박두환의 각 상고이유를 함께 모아 본다.

1. 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거를 모아보면 원심판시 피고인등의 이 사건 범죄사실을 인정하기에 넉넉하여 이에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법을 가려낼 수가 없을 뿐만 아니라 인과관계나 예견가능성 등에 관한 법리를 오해하였다고 볼 자료도 없다.

공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로 공동가공의 의사를 그 주관적 요건으로 하며 이 공동가공의 의사는 상호적임을 요하나 이는 상호 공동가공의 인식이 있으면 족하고 사전에 어떤 모의과 정이 있어야 하는 것이 아니므로 원심이 위와 같이 적법하게 확정한바 이 사건 피고인등은 1984.2.25. 21:00경부터 그 다음날 09:00경까지 부산직할시 동래구 안락1동 428의15 공소외 의 집에서 처음에는 피고인 1, 2, 3, 4 가 그 다음에는 연락을 받고 그 곳에 차례로 온 피고인 5와 6 (1984.2.25. 22:30경) 피고인 7과 8 (같은날 23:00경)등이 같이 참여하여 공소외인 의 몸에서 잡귀를 물리친다면서 뺨등을 때리고 팔과 다리를 붙잡고 배와 가슴을 손과무릎으로 힘껏 누르고 밟는등 하여 그로 하여금 우측간 저면파열, 복강내출혈로 사망에 이르게 하였다면 피고인등 간에는 상호 공동가공의 의사가 있었다고 할 것이므로 피고인등 간에는 의사공통이 없어 공범이 아니라는 상고논지는 독자적 견해에 지나지 아니하여 그 이유가 없다.

2. 2인 이상의 사람이 상호의사의 연락없이 동시(서로 접촉된 전후관계도 포함된다)에 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였을 때에는 원칙적으로 각인에 대하여 그 죄를 논하여야 하나 그 결과발생의 원인이 된 행위가 분명하지 아니한 때에는 각 행위자를 미수범으로 처벌하고(독립행위의 경합) 이 독립행위가 경합하여 특히 상해의 결과를 발생하게 하고 그 결과 발생의 원인이 된 행위가 밝혀지지 아니한 경우에는 공동정범의 예에 따라 처단(동시범)하는 것이므로 공범관계에 있어 공동가공의 의사가 있었다면 이에는 도시 동시범등의 문제는 제기될 수 없는 것이다.

원심이 적법하게 확정한 바는 피고인등이 공동하여 원심판시 행위를 하였다는 것으로 원심은 이에 대하여 형법 제30조 를 적용하여 공동정범으로 처단하고 있는 터이므로 비록, 공소외인 의 사망의 원인이 된 행위가 어느 피고인의 행위인지 명확하게 판명되지는 아니하였다고 하더라도 이는 동시범이 아님이 명백할 뿐만 아니라 원심이 이를 동시범으로 처단하지도 아니하였음이 그 판문상 또한 명백하여 소론 상고논지는 원심판결을 잘못 파악한데 연유하는 것으로 그 이유가 없다.

3. 형법 제24조 의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 소위 피해자의 승낙은 해석상 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙을 말할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하는것이 아니어야 한다고 풀이하여야 할 것이다.

이 사건에 있어서와 같이 폭행에 의하여 사람을 사망에 이르게 하는 따위의 일에 있어서 피해자의 승낙은 범죄성립에 아무런 장애가 될 수 없는 윤리적, 도덕적으로 허용될 수 없는 즉 사회상규에 반하는 것이라고 할 것이므로 피고인등의 행위가 피해자의 승낙에 의하여 위법성이 조각된다는 상고논지는 받아들일 수가 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

재판장
대법관
이회창
대법관
전상석
대법관
정기승