【이 유】

상고이유를 함께 모아 본다.

1. 원심판결이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 모아 서울특별시 강서구 개화동 358의 3 토지는 원래 같은동 358에서 분할된 토지로서 분할되기전 위 토지는 등기부상 소외 유 호남이 259분의 136지분, 원고가 259분의 123지분을 각 소유하고 있었는데 서울특별시가 1980.11. 초순경 위 개화동 지역일대를 취락구조 개선사업구역으로 지정하고 그 지역내에서 기존건물을 소유하면서 그 부지를 점유하고 있는 주민들에 대하여 일정한 취락구조개선사업비용을 보조하는 외에 농업협동조합으로 하여금 융자까지 해주도록 주선하여 기존의 건물을 개축 또는 신축하는 등의 방법으로 위 개화동 일대의 건축물을 개량하게 된 사실, 이에 원고도 1980.11.4 이 사건 대지와 개화동 630의 34 지상에 새로이 이 사건 건물신축을 위한 건축허가를 받은 후 같은해 12.9 강서단위농업협동조합으로부터 금 4,180,000원의 융자까지 받아 이 사건 건물을 건축하기에 이른 사실, 한편 서울특별시에서는 위 사업을 시행함에 있어서 위 지역내의 모든 토지에 관하여 토지의 구획정리, 도로의 확장 또는 개설을 위하여 그 지역내의 종전 토지소유자들로부터 협의취득의 형식으로 토지의 소유권을 일단 서울특별시로 이전한 후 위 사업시행을 위한 토지의 위치, 면적등의 전면 재조정이 이루어지고 건물이 신축되어 준공이 되면 종전의 토지 위치와 이용상황에 준하여 건물신축자들에게 매매의 형식으로 토지의 소유권이전등기를 경료해 주기로 하였는데 이 사건 토지에 관하여는 1980.12.15택지 및 공용용지의 협의취득을 원인으로 하여 서울특별시 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 이 사건 건물이 완공된 후인 1982.11.18 원고 앞으로 소유권이전등기가 이루어진 사실 및 원고가 위 취락구조 개선사업으로 신축한 이 사건 건물에 관하여는 1982.8.2자 경락을 원인으로 하여 피고명의의 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실을 확정하고 나아가 이와 같은 인정사실만으로는 이 사건 대지에 관한 서울특별시 명의의 소유권이전등기가 통정허위표시 또는 명의신탁관계에 있다던가 원고의 이 사건 건물철거청구가 신의칙에 위반하거나 권리남용이 된다고 단정하기 어렵다하여 피고의 주장을 모두 배척하였다.

2. 통정허위표시는 진의 아닌 의사를 표의자와 상대방이 서로 알고 하는 의사표시로서 무효이며 명의신탁은 그 내부관계에 있어서 실질적 소유권을 취득함이 없이 형식적으로 그 등기명의만을 갖추는 것을 말하며 민법 제2조 가 천명하고 있는 소위 신의칙은 사적 자치에 관한 법률자신에 내재하는 최고의 원리로서 권리와 의무는 개인적 제도가 아니고 단체적, 사회적 제도이므로 그 행사는 신의에 따라 성실하게 행사되어야 하고 인간의 사회생활을 해하는 권리의 행사는 허용되지 아니하며 법의 보호를 받을 수 없다는 것인바 위와 같이 피고가 이 사건 토지에 관한 서울특별시명의의 소유권이전등기가 통정허위표시이거나 명의신탁관계임을 내세워 관습상의 법정지상권을 주장하고 이 사건 철거청구가 신의칙에 반하고 권리의 남용이라고 다투고 있고 이 사건 건물이 서울특별시에 의하여 추진된 취락구조개선사업에 따라 원고에 의하여 건축되었고 원고는 이 사건 건물의 경락대금에서 금 6,049,890원을 수령한 사실등이 규지되는 이 사건에 있어서 사실심인 원심으로서는 우선 이른바 취락구조개선사업의 실태 및 그 절차에서부터 이 사건 토지에 관하여 원고로부터 서울특별시 다시 서울특별시로부터 원고에게 그 소유권이전등기가 이루어진 경위, 그 법률관계 내지 성격, 원고가 강서단위농업협동조합에서 금 4,180,000원을 융자받을 때의 담보관계와 이 융자외에 서울특별시로부터 취락구조개선사업비용으로 보조받았거나 융자받은 돈이 있었는지의 여부와 융자받은 돈이 있었다면 그에 대한 담보관계 및 나아가 피고가 이 사건건물을 경락받게 된 그 경매청구원인 채권과 그 채권이 위 서울특별시 보조금 및 강서단위농업협동조합융자금과의 간에 무슨 연관이 있었는지의 여부등에 관하여 수긍할 수 있는 심리판단을 하였어야 마땅하다고 할 것이다.

물론 관습상의 법정지상권이 성립하려면 우선 토지와 건물이 동일한 소유자의 소유에 속하여 있었음을 요하고 동일한 소유자에는 소유권의 취득으로서의 등기의 문제가 있고 또 권리의 남용이 되려면 주관적으로는 그 행사의 목적이 오직 상대방에게 고통이나 손해를 주려는데에만 있고 객관적으로는 그 행사가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 것이어야 하므로 그 성립의 폭은 극히 좁다고는 할 수 있어도 적어도 이와 같은 점을 심리하지 아니하고서는 피고주장의 적부를 판단할 수 없을뿐만 아니라 서울특별시와 원고간의 이 사건 토지소유권이전등기관계 여하에 따라서는 그 토지의 소유권이 여전히 원고에게 있다고 할 경우가 있을 수 있고 또 어차피 건물이 완공되면 토지소유권은 당초의 소유자이었던 원고명의로 환원하기로 예정되어 있는 것이라면 앞서 지적한바와 같은 여러 사실이 밝혀짐에 따라서는 원고의 이 사건 청구가 신의칙에 위배하는 경우도 있을 수 있는 것이라고 할 것이므로 이와 같은 점에 아무런 심리판단도 하지 아니한 채 피고의 주장사실을 모두 배척한 원심조치에는 판결에 영향을 미침이 명백한 심리미진이나 이유불비 및 법리오해의 위법이 있다고 하겠으므로 상고논지는 이유가 있다고 하겠다.

3. 그러므로 원심판결중 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.