특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·상법위반·증권거래법위반·종합금융회사에관한법률위반
대법원 2000. 12. 27. 선고 2000도4005 판결
【판시사항】
[1] 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사의 의미
[2] 무인가로 종합금융회사의 업무 중 하나인 약속어음 할인행위를 한 경우, 구 종합금융회사에관한법률 제28조 제1항 제1호에 의하여 처벌할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하고, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니다.
[2] 구 종합금융회사에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5750호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항은 "다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고, 제1호에서 "제3조의 규정에 의한 인가를 받지 아니하고 제7조 제1항 각 호의 업무를 종합적으로 영위한 자"를 들고 있는바, 위 규정에 의하여 처벌의 대상이 되는 자는 제7조 제1항 각 호의 업무를 '종합적으로' 영위한 자임이 법문상 명백하므로, 제7조 제1항 각 호 중 어느 하나의 업무만을 영위한 자는 여기에 해당된다고 할 수 없는바, 피고인이 재정경제원장관의 인가를 받지 아니하고 종합금융회사의 업무 중의 하나인 약속어음 할인행위를 하였다 하더라도, 이는 무인가 단기금융업을 영위한 자에 대한 처벌규정인 구 단기금융업법(1998. 1. 13. 법률 제5503호 종합금융회사에관한법률중 개정법률 부칙 제2조로 폐지) 제23조 제1항, 제3조 또는 구 종합금융회사에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5750호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제1호의2, 제3조의2에 의하여 처벌대상이 될 수 있음은 별론으로 하고(이 경우에도 그 어음은 1년 범위 내에서 재무부장관 내지 금융감독위원회가 정하는 기간 내에 만기가 도래하는 것이어야 하고, 또 그 기간은 고시 또는 공고에 의하여 정한 것이어야 처벌대상이 된다고 할 것이다.), 구 종합금융회사에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5750호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제1호에 의하여 처벌할 수는 없다.
【참조조문】
[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 구 종합금융회사에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5750호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호의2 , 제3조 , 제3조의2 , 제7조 제1항 , 제28조 제1항 제1호 , 제1호의2 , 구 단기금융업법(1998. 1. 13. 법률 제5503호 종합금융회사에관한법률중개정법률 부칙 제2조로 폐지) 제3조 , 제23조 제1항
【참조판례】
[1] 대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결(공1996하, 3069) , 대법원 1998. 2. 13. 선고 97도1962 판결(공1998상, 823) , 대법원 1999. 7. 9. 선고 98도4088 판결(공1999하, 1671) , 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결(공2000상, 1011) /[2] 대법원 1998. 12. 9. 선고 98도3282 판결(공1999상, 278) , 대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5355 판결(공2000상, 1338)
【피고인】
【상고인】
【변호인】
【원심판결】
【주문】
원심판결 중 판시 제2 내지 제4의 죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원심판결 중 판시 제1의 죄에 대한 상고를 기각한다.
【이유】
1. 피고인의 사실오인에 관한 상고이유 및 그 변호인의 상고이유 제1점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하여, 피고인은
나. 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하고, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니다 (대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결, 1999. 7. 9. 선고 98도4088 판결, 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 등 참조).
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 또 원심이 인정한 바와 같이, 피고인이
이 부분 상고이유의 주장은 그 이유 없다.
2. 피고인의 변호인의 상고이유 제2점에 대하여
가. 구 종합금융회사에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5750호로 개정되기 전의 것, 이하 '종금사법'이라 한다) 제28조 제1항은 "다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고, 제1호에서 "제3조의 규정에 의한 인가를 받지 아니하고 제7조 제1항 각 호의 업무를 종합적으로 영위한 자"를 들고 있는바, 위 규정에 의하여 처벌의 대상이 되는 자는 제7조 제1항 각 호의 업무를 '종합적으로' 영위한 자임이 법문상 명백하므로, 제7조 제1항 각 호 중 어느 하나의 업무만을 영위한 자는 여기에 해당된다고 할 수 없다 .
나. 이 사건 종금사법위반의 점에 대한 공소사실의 요지는 "피고인이 금융감독위원회의 인가를 받음이 없이 1996. 6. 5.경 고객인
그러나 피고인이 위와 같이 재정경제원장관(원심이 공소사실에 따라 인가주체를 금융감독위원회로 본 것은 행위 당시의 법률규정을 오인한 것으로 보인다)의 인가를 받지 아니하고 종합금융회사의 업무 중의 하나인 약속어음 할인행위를 하였다 하더라도, 이는 무인가 단기금융업을 영위한 자에 대한 처벌규정인 구 단기금융업법(1998. 1. 13. 법률 제5503호 종합금융회사에관한법률중개정법률 부칙 제2조에 의하여 폐지됨) 제23조 제1항, 제3조 또는 종금사법 제28조 제1항 제1호의2, 제3조의2에 의하여 처벌대상이 될 수 있음은 별론으로 하고{이 경우에도 그 어음은 1년 범위 내에서 재무부장관 내지 금융감독위원회가 정하는 기간 내에 만기가 도래하는 것이어야 하고, 또 그 기간은 고시 또는 공고에 의하여 정한 것이어야 처벌대상이 된다고 할 것인바 (대법원 1998. 12. 9. 선고 98도3282 판결, 2000. 4. 21. 선고 99도5355 판결 등 참조), 기록상 이와 같은 고시 또는 공고가 있었다고 볼 자료도 없다}, 종금사법 제28조 제1항 제1호에 의하여 처벌할 수는 없다 할 것이다.
따라서 원심이 이 사건 공소사실 중 종금사법위반의 점에 대하여 유죄로 판단한 것은 종금사법 제28조 제1항 제1호에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다.
이 부분 상고이유의 주장은 그 이유 있다.
3. 피고인의 양형부당에 관한 상고이유에 대하여
피고인은 원심에서 판시 제1의 죄에 대하여 징역 6월을, 판시 제2 내지 제4의 죄에 대하여 징역 4년 6월을 각 선고받았는바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 종금사법위반의 점에 대하여 파기사유가 있는 이상 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계를 이루고 있는 판시 제2 내지 제4의 죄에 대한 부분은 양형부당의 주장에 대하여 판단할 필요 없이 파기를 면할 수 없고, 한편 징역 6월이 선고된 판시 제1의 죄에 대한 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다 할 것이어서, 이 부분 상고이유의 주장은 그 이유 없다.
4. 그러므로 원심판결 중 판시 제2 내지 제4의 죄에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 부분에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.