【이유】

상고이유를 본다.

1. 원심은, 울산 중구 (주소 1 생략) 도로 238㎡와 (주소 2 생략) 도로 688㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다.)는 원래 소외 1 의 소유였는데, 원고와 그 형제자매들이 소외 2 , 소외 3 , 소외 4 를 순차로 거쳐 이를 공동으로 상속하여 1999. 7. 2. 재산상속분할협의에 의하여 원고의 단독소유가 된 사실, 이 사건 토지는 1919. 10. 14. 그 지목이 도로로 변경되고, 그 무렵 당시 경상남도 부산부와 함경남도 원산부를 연결하는 도로부지로 편입되었으며, 조선총독은 1938. 12. 1. 고시 제956호로 당시 시행되던 조선도로령 제13조에 따라 위 도로를 국도(7호선)로 인정한 사실, 피고가 국가의 점유를 승계하여 1962. 6. 1.부터 이 사건 토지를 점유하여 관리하고 있는 사실을 인정한 다음, 이러한 인정 사실들을 기초로 하여 국가는 1938. 12. 1.부터 이 사건 토지를 자주점유한 것으로 추정되고, 조선총독부나 국가가 이 사건 토지에 관하여 적법한 보상절차를 거친 자료가 없고, 토지대장에 원고의 외증조부인 소외 1 이 소유권자로 계속 등재되어 있었다는 점 외에는 달리 이 사건 토지에 대한 국가의 점유가 권원의 성질상 타주점유였다거나 자주점유의 추정이 번복되었다고 인정할 만한 자료가 없으므로 1958. 12. 1.에 이르러 이 사건 토지에 대한 국가의 점유취득시효가 완성되었다고 판단하였다.

2. 그러나 피고가 그 점유를 승계한 국가나 조선총독부의 이 사건 토지에 대한 점유가 자주점유라는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 하므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어지고 (대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 참조), 또한 지방자치단체나 국가가 자신의 부담이나 기부의 채납 등 지방재정법 또는 국유재산법 등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 그 소유자들의 사용승낙을 받는 등 토지를 점유할 수 있는 일정한 권원 없이 사유토지를 도로부지에 편입시킨 경우에도 자주점유의 추정은 깨어진다고 보아야 할 것이다 (대법원 1998. 5. 29. 선고 97다30349 판결 참조).

그렇다면 원심으로서는 조선총독부가 이 사건 토지를 도로부지로 편입하면서 매입이나 기부 등 당시의 국유재산법{국유재산법을 조선에 시행하는 건(1936. 8. 14. 칙령 제266호)에 의하여 1937. 4. 1.부터 우리 나라에서 시행된 일본의 구 국유재산법(1921년 법률 제413호)} 등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 그 소유자의 사용승낙을 받았는지 등 도로로 사용하게 된 경위와 보상을 하였는지 여부에 대하여 심리하였어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 사정에 관하여 심리하지 아니하고 피고가 그 점유를 승계한 국가나 조선총독부의 점유를 자주점유로 추정하여 취득시효가 완성되었다고 판단한 것은 부동산점유취득시효에 있어서 자주점유의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.